Há grande discussão sobre qual o significado da expressão moralidade, enquanto princípio da administração pública inscrito no art. 37 da Constituição. É saber, o que é imoral em um ato administrativo ou no exercício de função administrativa? Em outras palavras, onde encontrar as normas que proíbam comportamentos imorais do administrador: nas leis ou na cabeça de cada um e de todos?
Há, ao menos duas correntes. A primeira é formada por aqueles que equiparam o princípio jurídico da moralidade administrativa à ética e moral comum, isto é, aquilo que socialmente é visto como moral ou imoral em determinado local e momento histórico. A segunda, reconhece na moralidade uma forma qualificada de violação da legalidade, ou seja, violar as leis que regem a conduta do agente público no que se refere as posturas deste exigidas.
Neste passo, entre os que se filiam a primeira corrente, encontra-se o festejado e saudoso professor Hely Lopes Meirelles, que leciona que “o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.” (MEIRELLES, Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012).
Igualmente, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, titular da USP, para quem "mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum implicam ofensa ao princípio da moralidade administrativa.” É saber, mesmo o servidor atuando em consonância com a lei, se ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011).
Corrobora esta tese a doutrina do professor Emérito da PUC-SP, Celso Antônio Bandeira de Mello. Para este respeitável jurista, tem-se que o princípio da moralidade implicaria aos agentes da Administração e à própria Administração o dever de agir conforme princípios éticos. Afirma o citado autor que"“segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos”(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2012)
Na segunda corrente, a da moralidade administrativa como derivação de ilícito normativo jurídico, estão autores também de nomeada, como o jurista Francês, Maurice Hauriou, o constitucionalista mais citado pelo STF, José Afonso da Silva, Marcelo Figueiredo, Odete Medauar e Márcio Cammarosano, os quais, em posição a qual nos filiamos, sustentam que a violação à moralidade administrativa se opera apenas na hipótese de o administrador agir contra normas que tutelam a boa-fé, lealdade, probidade e ética no exercício da função administrativa - aquilo que se denomina moral objetiva.
Quem melhor explica é o meu mestre, Márcio Cammarosano, orientador de mestrado e doutorado, ex-chefe na advocacia e na docência na PUC-SP, que, na melhor monografia sobre o tema, reverbera: “O que não nos é dado fazer é associar referido princípio direta e imediatamente à moral comum, vigente na sociedade num certo momento histórico, como se toda a ordem moral supostamente prevalecente tivesse sido juridicizada por força do mesmo.” Isto porque, “ O princípio da moralidade administrativa não agrega ao mundo do Direito, por si só, qualquer norma moral que, se violada, implicaria invalidade do ato. Não há que se falar em ofensa à moralidade administrativa se ofensa não houver ao Direito. Mas só se pode falar em ofensa à moralidade administrativa se a ofensa ao Direito caracterizar também ofensa a preceito moral por ele juridicizado, e não é o princípio da moralidade que, de per si, juridiciza preceitos morais. Portanto, violar a moralidade administrativa é violar o Direito. É questão de legalidade. A só violação de preceito moral, não juridicizado, não implica invalidade do ato. A só ofensa a preceito que não consagra, explícita ou implicitamente, valores morais, implica invalidade do ato, mas não imoralidade administrativa.”
Assim, na nossa opinião, filiada à segunda corrente aqui citada, a moralidade, enquanto valor principiológico jurídico da administração pública, previsto art. 37 da Constituição, não é achada na rua, nem na cabeça de cada cidadão, juiz, promotor, advogado ou professor. Deve ser encontrada enquanto regras positivadas a partir desta ampla determinação valorativa. Regras estas que, em alguma medida, já estão postas na própria Constituição, nos arts. 37, § 4º, 5º, LXXIII, art. 85, V, e, no plano infraconstitucional, encontram previsão no Estatuto do Servidor Público Federal, Estadual e Municipal, nos Códigos de Ética dos Servidores Públicos, na Lei de Improbidade Administrativa, na Lei da Transparência, na Lei da Responsabilidade Fiscal, entre outras normas que ordenam as posturas do administrador e impõem, de modo vinculante, legal, com força normativa e segurança jurídica, o que significa moralidade administrativa e o que é proibido fazer em nome desta. Diverso disso, isto é, achar a moral fora ou além da norma jurídica, no senso comum, nas rodas sociais ou igrejas, por exemplo, é violar, frontalmente, o estado democrático de direito e os direitos fundamentais a igualdade e segurança, bem como as garantias de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada, senão em virtude de lei.
Georges HumbertAdvogado e Professor Advogado e gestor certificado pelo ICSS. Pós-doutor em direito pela Universidade de Coimbra – Portugal. Doutor e mestre em direito do estado pela PUC-SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Sustentabilidade – IBRADES. Foi assessor especial do Ministério do Meio Ambiente, da Secretaria-Geral da Presidência da República e da Presidência dos Correios. Ex-Superintendente de Políticas Ambientais de Goiás. Foi, membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, do Conselho de Respostas a Desastres do Conselho de Governo da Presidência da República, do Conselho de Defesa do Meio Ambiente da OAB/BA, do Conselho de Meio Ambiente da Federação das Industrias do Estado da Bahia, da Câmara Florestal do Ministério da Agricultura e da Secretaria de Agricultura do Estado da Bahia.