Questão que domina o noticiário na Bahia - e em outros Estados - é a investida do Ministério Público face ao nepotismo em cargos em comissão em diversos das centenas de Municípios baianos, notadamente com relação aos de Secretário Municipal.
Na nossa opinião jurídica, de acordo com o STF, em caráter vinculante, não é vedado ao Prefeito nomear parentes para cargo político, o que compreende o de Secretário Municipal.
Com efeito, segundo a Súmula 13 editada pelo STF, restou delimitado que ?A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.?
Em trabalho publicado em 2006, cuidamos, em linhas gerais, do tema e, antes mesmo da normatização do STF, via Súmula Vinculante n.° 13, sustentávamos que o nepotismo era ato ilícito, por violação frontal e vedação implícita derivada dos princípios do art. 37 da Constituição e em face mesmo do dever expresso de seleção de servidores públicos de acordo com critérios objetivos, em regra, via concurso ou processo seletivo, também determinado pele referido diploma constitucional.
Contudo, em 2008, retomamos ao tema, pois, por ocasião da Reclamação 6650, em que se discutia a nomeação de Eduardo Requião aos cargos de Secretário de Transportes do Paraná e de responsável pela administração dos Portos de Paranaguá e Antonina (APPA), o STF decidiu que não se aplica aos cargos políticos à hipótese da súmula vinculante 13, o que inclui, nesta exceção, o caso, os Secretários Municipais. Lançamos, assim, opinião sólida divergente daquela exarada pela Suprema Corte. Contudo, por dever de cumprimento do comando constitucional de competências atribuídas àquela Corte, não se pode deixar de cumprir a obrigação de acatar a possibilidade de ocupação, por parentes do gestor, de cargos de confiança de natureza política.
Já em sede do Recurso Extraaordinário 579.961, o STF voltou ao tema e ratificou esta premissa, reafirmando, em voto do Ministro Ayres Brito, que ?quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC 12, porque o próprio Capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, os de Secretário Municipal, são de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do art. 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos ? é como penso ? são alcançados pela imperiosidade do art. 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e ministros de Estado, no âmbito federal.?
Assim, forçoso concluir que resta pacificado no STF não é vedado ao Prefeito Municipal nomear parentes para o cargo de Secretário Municipal, salvo se houver vícios outros no processo e fundamentos da contratação, cujo ônus de prova será de quem acusa. Ademais, vale salientar e ressalvar que, na determinação do próprio STF, ?ao editar a Súmula Vinculante 13, a Corte não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, dada a impossibilidade de se preverem e de se inserirem, na redação do enunciado, todas as molduras fático-jurídicas reveladas na pluralidade de entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios) e das esferas de Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), com as peculiaridades de organização em cada caso. Dessa perspectiva, é certo que a edição de atos regulamentares ou vinculantes por autoridade competente para orientar a atuação dos demais órgãos ou entidades a ela vinculados quanto à configuração do nepotismo não retira a possibilidade de, em cada caso concreto, proceder-se à avaliação das circunstâncias à luz do art. 37, caput, da CF/1988.?
[MS 31.697, voto do rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 11-3-2014, DJE 65 de 2-4-2014.]