O DIREITO DE SER ESQUECIDO: LIMITES, DESAFIOS E A ESTIGMATIZAÇÃO DO GESTOR PÚBLICO

Georges Humbert e Rusenberg Conceição1

RESUMO: O presente artigo trata do direito de ser esquecido ou direito ao esquecimento como uma garantia fundamental, bem como da sua relação com os direitos fundamentais inerentes a liberdade de expressão, comunicação e imprensa. Ato contínuo aborda, ainda, a repercussão da divulgação massiva e desmesurada sobre a pessoa do gestor publico condenado civil, administrativa e penalmente, mas que já cumpriu sua pena, sem perder de vista o exame do interesse público que gravita sobre determinadas informações que se entrelaçam a história de determinada sociedade. Para tanto, utiliza-se de pesquisa bibliográfica, analisando postulados constitucionais, infraconstitucionais, entendimentos jurisprudenciais e doutrinários.

Palavras-chave: direito de ser esquecido - liberdade de informação – gestor publico condenado

ABSTRACT: This article deals with the right to be forgotten or the right to be forgotten as a fundamental guarantee, as well as its relation to the fundamental rights inherent in freedom of expression, communication and the press. The ongoing act also addresses the repercussions of massive and unreasonable disclosure on the person of the convict who has already served his sentence, without losing sight of the examination of the public interest that gravitates over certain information that intertwines the history of a certain society. For that, it uses bibliographic research, analyzing constitutional, infraconstitutional postulates, jurisprudential and doctrinal understandings.Keywords: right to be forgotten. Stigmatization. Freedom of information.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. O DIREITO DE SER ESQUECIDO OU DIREITO AO ESQUECIMENTO, COMO PARTE DO DIREITO DA PERSONALIDADE E UMA GARANTIA FUNDAMENTAL; 3. DO DIREITO À LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, À INFORMAÇÃO, LIBERDADE DE IMPRENSA E AO ESQUECIMENTO: LIMITES E HARMONIZAÇÃO 4. O DIREITO AO ESQUECIMENTO E O ABUSO DO DIREITO À LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, À INFORMAÇÃO, E LIBERDADE DE IMPRENSA; 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal brasileira, mais conhecida como “Constituição Cidadã, tratou expressamente de abarcar, logo entre seus artigos preambulares, os direitos e garantias fundamentais, que, como outros, integram o seu núcleo irredutível.

Dentre os tais, podemos encontrar a categórica e contundente proteção aos direitos da personalidade como a intimidade, honra e imagem (art.5º, X, da CF), bem como àqueles relacionados à informação (art.5º, XIV, da CF), à livre manifestação do pensamento (art.5º, IV, da CF) e o livre exercício da atividade de comunicação independentemente de censura ou licença. Ademais, embora não situada no espaço das garantias fundamentais, temos ainda a liberdade de imprensa (art.220, §§1º e 2º, da CF), que está intimamente ligada às sobreditas garantias incidentes sobre as liberdades de informação, pensamento e comunicação.

Essas garantias, preciosas em um Estado democrático, especialmente quando ele tem um histórico de exceção como aquele que se implantou em nosso País nos idos de 1964, embora transpareçam uma convivência pacífica, na prática, há divergências quanto aos seus limites e extensões.

Esta celeuma fica mais evidente quando analisamos a forma pela qual o direito de informar e ser informado vem sendo exercido, sugerindo uma ultrapassagem aos limites impostos e exigidos pelo direito à vida privada e intimidade das pessoas, notadamente daquelas que praticaram um delito e estão cumprindo e/ou já cumpriram a sua pena.

Com o avanço tecnológico que o mundo encarou a partir do advento do século XX, as informações passaram a ganhar um trânsito e alcance intercontinental. A informação que antes apenas chegava ao conhecimento popular através de jornais impressos e televisões, agora podem ser acompanhadas 24h por dia apenas com um clique na tela de um smartphone.

Esta revolução revela o caráter multifatorial dos meios de comunicação que assumem a sua forma tradicional – impressa -, televisiva ou virtual, implicando na fácil circulação da informação, especialmente aquelas atreladas às questões criminais - circunstância fatal na escolha do tema. Por outro lado, denota a relevância desta abordagem, o papel do “indivíduo criminoso” – aquele que praticou um delito e os fatos são exaustivamente repisados nos diversos meios de informação; isto antes, durante e após cumprimento da pena – face a exposição exacerbada.

Nesta perspectiva, impõe-se a discussão acerca do direito de ser esquecido ou direito ao esquecimento (expressões sinônimas) que consiste em assegurar a determinada pessoa que informações sobre si, ainda que verdadeiras, não sejam lançadas ao conhecimento público (através de qualquer meio de comunicação), uma vez que sua exposição é apta a gerar dor, sofrimento e consequências de outras ordens ao seu protagonista, bem como a colocarem em xeque o livre exercício da sua vida privada e publicística, e o direito de recomeçar sua história.

Consoante estas premissas buscamos elucidar o seguinte questionamento: de que forma o exercício desmesurado do direito de informar e ser informado viola o direito ao esquecimento dos gestores públicos condenados que já cumpriram sua pena?

Para tanto trata-se, inicialmente, do Direito de ser esquecido (ou esquecimento) como integrante dos Direitos da personalidade; no terceiro tópico se analisa eventuais limites que incidam sobre o exercício das liberdades de expressão do pensamento e informação, de modo que não implique em uma censura prévia; no quarto tópico se avalia possíveis efeitos da divulgação irrestrita e atemporal de condutas passadas na vida do “criminoso”; no quinto parágrafo apresentamos medidas preventivas, repressivas e compensatórias em caso de violação do direito aqui tratado.

Neste enfoque, o presente trabalho objetiva verificar de que forma a atuação sistemática e incisiva dos “informadores (aqui compreendido todo aquele que faz livre uso da manifestação de pensamento, expressão e imprensa)”, sob o argumento do exercício da liberdade de informar, ultrapassa as barreiras impostas pela intimidade e vida privada dos gestores públicos que estão pagando ou já pagaram sua dívida para com a sociedade. Consequentemente, espera-se que a pesquisa envidada contribua no entendimento do tema, viabilizando uma análise que compreenda a pessoa do criminoso como sujeito de direitos e garantias fundamentais, e, portanto, passível de ser esquecido por condutas que maculem, estigmatizem ou inviabilizem a continuidade de sua vida.

2. O DIREITO DE SER ESQUECIDO OU DIREITO AO ESQUECIMENTO, COMO PARTE DO DIREITO DA PERSONALIDADE E UMA GARANTIA FUNDAMENTAL

Conforme sugere a própria nomenclatura, o esquecimento é um “direito”, portanto, uma prerrogativa que seu titular detém de ver determinadas informações sobre sua história e passado suprimidos, bloqueados do acesso por terceiros. “Trata-se de uma espécie de caducidade, onde a informação, pelo decurso do tempo e por sua proximidade com os direitos fundamentais afetos à personalidade, perece ou deveria perecer, ainda que por imposição de lei” (CHEHAB, 2015, p.3). Pode ainda ser entendido:

[...] como sendo o direito de retirar conotação pública a algo que deve ser resguardado como privado, pois diz respeito à intimidade e a individualidade da pessoa envolvida. É aquilo que temporalmente está no passado, mas que, por circunstancias alheias ao próprio fato, faz com que o mesmo ressurja no presente (CARELLO; CACHAPUZ, p.88, 2016).

Uma vez que intimamente relacionado à Dignidade da Pessoa Humana, Direito a intimidade e vida privada, compõe o rol dos direitos da personalidade e integra, ainda, o rol de garantias fundamentais:

o direito ao esquecimento como uma consequência direta e necessária do direito fundamental à proteção de dados de caráter pessoal é a opção mais acorde com a sua própria natureza e com a sua própria finalidade, isto é, reforçar os mecanismos, ou prerrogativas, atribuídas aos cidadãos para o real e efetivo controle sobre as suas informações, especialmente sobre aquelas que circulam na Internet (FONSECA, 2018, p.11).

Ato continuo:

[...] a base do Direito ao Esquecimento é a mesma dos Direitos da Personalidade, pois aquele se insere no rol das espécies deste, mais especificamente no âmbito daquilo que é concebido como Direito à privacidade. Convém mencionar que, de maneira mais ampla, é possível afirmar que os direitos da Personalidade se inserem dentro do princípio fundamental da Dignidade da Pessoa Humana [...] Assim a base constitucional dos Direitos da Personalidade, juridicamente expressos a partir de 1988, possibilitou aos referidos direitos terem, além de caráter de direitos fundamentais, também a proteção do Estado ao nível de cláusulas pétreas (PAZ, 2014, p.13|14)

Para Sebastián Zárate Rojas este direito pode ser compreendido “como um derecho de caducidad de información personal, por el transcurso Del tiempo o por Haber cesado em cumplir com su finalidade2” (ROJAS, 2013, p. 2), ou melhor, a cessação da circulação das informações pessoais por ocasião da passagem do tempo ou em consequência do cumprimento de sua finalidade.

Por ora, insta salientar que não é uma inovação no mundo jurídico os efeitos do tempo sobre o direito, ou seja, é inato a esta ciência repercussões jurídicas distintas em razão do decurso do tempo. Neste sentido, pode observasse os institutos da prescrição, decadência, irretroatividade da lei penal salvo quando mais benéfica ao réu, etc. Tais institutos partilham entre si a ideia de benevolência e oportunidade de um novo recomeço através do curso do tempo, bem como traduzem a noção de esquecimento.

Muito embora não exista uma exatidão quanto à eclosão da Teoria do direito de ser esquecido, contamos com significativos leadings cases que remontam ao seu surgimento em diferentes países do mundo, como o julgado levado a apreciação da turma de apelação do Tribunal Americano, em 1931, quando, ao o argumento de que os fatos passados não poderiam comprometer a atual reputação da pessoa, acolheu o pedido do marido de Gabrielle Darley, absolvida da acusação de homicídio e que teria a história retratada no filme “Red Kimono” (MARTINS, 2014).

Outra referência que se tem é aquela à qual Fraçois Ost (2005) faz menção ao analisar um curioso julgado emanado da última instância da corte parisiense datado de 1983, caso Madame M. versus Filipachi et Congedipress, onde afirmou-se que toda pessoa envolvida em eventos que chegaram ao conhecimento geral, tem o direito de reivindicar que seja esquecida em razão destes acontecimentos, “visto que o direito ao esquecimento, [...] se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida para com a sociedade e tentam reinserir-se nela. (OST, 2005, p. 161).

No entanto, o direito ao esquecimento é lembrando historicamente com base no caso “Lebach” apreciado em 1973 pela Corte germânica, quando um dos acusados de auxiliar na chacina contra 4 (quatro) soldados, a iminência de sair em liberdade ingressou com ação judicial para impedir que um documentário que trataria sobre todo caso fosse apresentado ao público. O Tribunal, por sua vez, atendeu ao pleito do “acusado”, entendendo que, em razão do passar dos anos, inexistia interesse público sobre a informação e que tal exposição, além de afrontar os direitos da personalidade do requerente comprometeria a sua efetiva reintegração/ressocialização na sociedade (LIMA, 2016).

No Brasil, um dos primeiros precedentes consistente na análise do direito ao esquecimento nos leva ao ano de 2013, quando o STJ julga o pedido de indenização promovido por acusado absolvido da “chacina da candelária” que teve informações a seu respeito, e relacionadas ao caso veiculadas no programa de televisão da rede globo “Linha Direta, no ano de 2006”.

Nessa ocasião, a corte superior, nos termos do voto do relator, negou provimento ao recurso interposto pela emissora e deferiu à parte autora pedido de indenização compensatória, consignando que a todo crime subjaz interesse público, no entanto, ele desaparece na medida em que o Estado atribui a resposta penal, desta maneira, a veiculação reiterada dos fatos implicaria em ofensa à dignidade do autor. Veja-se3:

[...] o interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas consumadas irreversivelmente. [...] Após essa vida útil da informação, seu uso só pode ambicionar, ou um interesse histórico, ou uma pretensão subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misérias humanas. Não se pode, pois, nesses casos, permitir a eternização da informação. A despeito de a Chacina da Candelária ter se tornado – com muita razão – um fato histórico [...] , o certo é que a fatídica história seria bem contada e de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional. [...] No caso, permitir nova veiculação do fato, com a indicação precisa do nome e imagem do autor, significaria a permissão de uma segunda ofensa à sua dignidade, só porque a primeira já ocorrera no passado, uma vez que, como bem reconheceu o acórdão recorrido, além do crime em si, o inquérito policial consubstanciou uma reconhecida "vergonha" nacional à parte. [...] O ordenamento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo Direito à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabilização do passado, mostrando-se ilícito sim reagitar o que a lei pretende sepultar. No âmbito civil, por exemplo, a prescrição é um grande sinalizador da vocação do sistema à estabilização das relações jurídicas. [...] Porém, é mesmo no direito penal que o direito ao esquecimento se faz mais vicejante. [...] O art. 93 do Código Penal prevê o instituto da reabilitação, que “alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação”. Na mesma linha, o art. 748 do Código de Processo Penal afirma que, concedida a reabilitação: A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas por juiz criminal. (STJ, 2013, on-line, passim) – grifo nosso.

Como se verifica, a corte superior reconheceu o direito ao esquecimento, aduzindo que o passado deve ser estabilizado, e a retratação do ilícito e de seus envolvidos, de forma indefinida no tempo revivendo situações que não são contemporâneas a divulgação da notícia, viola a dignidade humana.

Nesta seara, vê-se que, no Brasil, o direito ao esquecimento resulta, assim, da conjugação de importantes princípios da Constituição, entre eles a dignidade da pessoa humana e, como visto, já há um considerável reconhecimento de sua aplicabilidade em nosso direito.

Apreciando, em sede de HC, a possibilidade de se considerar condenações anteriores para fins de fixação dos maus antecedentes, a Suprema Corte brasileira consignou que4:

[...] O homem não pode ser penalizado eternamente por deslizes em seu passado, pelos quais já tenha sido condenado e tenha cumprido a reprimenda que lhe foi imposta em regular processo penal. Faz ele jus ao denominado “direito ao esquecimento”, não podendo perdurar indefinidamente os efeitos nefastos de uma condenação anterior, já regularmente extinta. Por isso, delimitou expressamente o legislador o prazo de cinco (5) anos para o desaparecimento dos efeitos da reincidência (CP, art. 64). Se essas condenações não mais se prestam para o efeito da reincidência, que é o mais, com muito maior razão não devem valer para os antecedentes criminais, que são o menos ((STF, 2014, p.3) – grifo nosso.

Assim, é possível perceber que o STF, também, tem admitido o direito ao esquecimento com fins de evitar que a condenação, fruto de conduta criminosa, reverbere sobre o indivíduo.

Pois bem, na linha do quanto tem se posicionado considerável parte da doutrina e jurisprudência, o direito ao esquecimento pode ser conceituado como mecanismo hábil a tutelar a esfera privada de cada indivíduo, obstando que interferências alheias comprometam o livre gozo de sua vida privada, impondo-lhe constrangimentos em razão de um fato passado.

Deste modo, não é difícil reconhecermos que o direito ao esquecimento encontra-se aliado ao espírito da nossa Constituição, posto que visa coibir que informações registradas sobre a pessoa que praticou um ato ilícito, civil, administrativo e, notadamente, criminal e já cumpriu sua pena, sejam utilizadas indiscriminadamente contra ela. Antonio Ruli Júnior e Neto, explicam esse pensamento:

[...] o sujeito comete um erro, como todos nós podemos cometer, mas fica permanentemente manchado e condenado, ainda que indiretamente. Isso não pode ocorrer pois estaríamos falando em tratamento degradante, vedado pela Constituição . A pessoa é tão atingida que não tem como conseguir uma segunda chance, nem mesmo sobreviver autonomamente. Não se pode confundir existência de pena com necessário processo precedente, pois na prática, se tem uma verdadeira pena sem processo. O sujeito é punido pela sociedade, mesmo inocente ou sem ter sido processado, sentindo os efeitos da pena. De qualquer maneira, o tratamento degradante não pode ocorrer. Por isso, o direito ao esquecimento é um direito fundamental à dignidade da pessoa humana e à inviolabilidade pessoal (inciso III do art. 1º, 5º, X da CF, art. 93 e art. 748 do CPP) O direito ao esquecimento normalmente é associado ao direito penal, mas também deve ser associado ao direito em geral e aos meios midiáticos (2012, p.424/425) - grifo nosso.

Com efeito, em razão da sua potencial capacidade de armazenamento, facilidade de acesso de longo e amplo alcance, é inevitável não trazermos nesta abordagem o papel da internet na relação entre a lembrança e o esquecimento. A este respeito, Erik Noleta Kirk Palma Lima preleciona no sentido de que:

A Internet é um poderoso recurso à disposição da humanidade. [...] Entre os vários aspectos problemáticos circunscritos ao mundo da Internet, a proteção de dados pessoais tornou-se um dilema. [...] O novo formato da rede mundial tem prejudicado a possibilidade de as pessoas gradualmente abandonarem o passado. Há uma visível dificuldade prática para ter certeza de que os provedores apagaram os dados, bem como de que estes não foram copiados por terceiros. O mundo cibernético trouxe consigo a reivindicação de direitos que não figuravam expressamente em nenhuma constituição. Os provedores, voluntariamente, não garantem o controle aos indivíduos sobre seus dados(2013, p.280/281)(grifo nosso).

É inequívoco que a internet inovou na dinâmica social, trazendo consigo inúmeros aspectos positivos, dentre eles, a democratização no acesso à informação. Como resultado, a noção de vida privada e intimidade da atualidade ganharam novos contornos, não mais podendo serem interpretadas a luz de uma realidade medieval ou pré-histórica. Apesar disso, não se pode cultivar a ideia de que se tratam de “artigos de luxo” ou uma “exceção”, ao contrário:

O respeito à privacidade e à proteção de dados pessoais devem ser entendidos como cruciais para o desenvolvimento e sustentabilidade de uma sociedade democrática, bem como ao exercício de outros direitos fundamentais. No contexto atual, esquecer deixou de ser apenas um comportamento individual para tornar-se uma conduta conjunta da sociedade. Aos poucos, as pessoas começam a tomar consciência do risco que as informações na Internet podem causar (LIMA, 2013, p.281).

Em 2016 a União Europeia aprovou o regulamento 2016/679, destacando-se os seguintes dispositivos:

Artigo 12º. Os Estados-membros garantirão às pessoas em causa o direito de obterem do responsável pelo tratamento: [...] b) Consoante o caso, a rectificação, o apagamento ou o bloqueio dos dados cujo tratamento não cumpra o disposto na presente directiva, nomeadamente devido ao carácter incompleto ou inexacto desses dados; 15 Artigo 14º. Os Estados-membros reconhecerão à pessoa em causa o direito de: a) [...] se opor em qualquer altura, por razões preponderantes e legítimas relacionadas com a sua situação particular, a que os dados que lhe digam respeito sejam objecto de tratamento, salvo disposição em contrário do direito nacional. Em caso de oposição justificada, o tratamento efectuado pelo responsável deixa de poder incidir sobre esses dados;

A nova Lei Geral de Proteção de Dados (LGDP ou lei nº 13.709/2018) brasileira, de inspiração na supracitada, igualmente contempla regulamentação na materia, notadamente no art. 17, que dispõe que “toda pessoa natural tem assegurada a titularidade de seus dados pessoais e garantidos os direitos fundamentais de liberdade, de intimidade e de privacidade, nos termos desta Lei.”

Dai, pode-se afirmar que o nosso sistema acolhe o direito de ser esquecido, ainda que seja de alguém que exerceu um munus publico, no que se refere a retomada aos atos de sua vida privada. Todavia, é importante registrar, não traduz a imposição de uma censura aos meios de comunicação, haja vista inexistir direito absoluto em nosso ordenamento jurídico, ainda mais se o mesmo se dispõe a permanecer na vida pública, cujo pressuposto maior é publicidade, dos quais derivam a transparência e plena informação, ressalvados, apenas, os casos excepcionais de sigilo previstos em lei.

A bem da verdade, o que há é uma relação entre o direito à vida privada e a liberdade de informação, de forma que a limitação de um é imposta pelo direito ao exercício do outro, portanto, por se tratarem de princípios constitucionais, diante do caso concreto, caberá ao intérprete realizar uma ponderação entre ambos e avaliar questões como preponderância e possíveis excessos.

Inobstante essas premissas “existem fatos que estão enraizados na vida e na história de uma sociedade, prendendo-se, muita vez, ao próprio processo de formação de identidade cultural de um povo. Estes não serão apagados e, tampouco, esquecidos” (FARIAS, ROSENVALD, 2016, p.205), ou seja, nem tudo poderá ser objeto de esquecimento, uma vez que há casos em que o próprio fato confunde-se com a história da sociedade, a exemplo, cito a atuação de Hitler na Alemanha nazista.

Cumpre ressaltar, ainda, a estrita ligação existente entre o esquecimento e a reinserção social da pessoa do condenado, nesse sentido, observa Nathalie Maia Chung, que, a:

[...] construção do seu conceito jurídico surge no contexto da ressocialização daqueles que vieram a praticar atos delituosos e que já cumpriram penalidade, bem como aos considerados inocentes, mas que tiveram suas vidas pessoais envolvidas em eventos nefastos e que, por tal razão, não convém relembrá-los, tampouco trazer à tona todos os malefícios que, com muito esforço, foram superados.Considerando o avanço da tecnologia e dos meios de comunicação, a sociedade atual vivencia uma era do hiperinformacionismo, na qual não existe mais espaço entre a esfera privada e a pública, cujos meios de comunicação, visando prioritariamente à obtenção de lucro, exploram exacerbadamente a privacidade alheia e invadem o espaço público com questões estritamente privadas, em geral, expondo a intimidade contra a própria vontade do titular (CHUNG, 2016, p.8).

À vista disso, a lembrança a qualquer custo, tão somente por puro sensacionalismo midiático, ultrapassando limites razoáveis do âmbito privado, contribui para o afastamento daquele que foi posto em liberdade, dando ensejo ao problema da quadratura do círculo5, isto é, reinserir o indivíduo a sociedade e ao mesmo tempo afastá-lo.

3. DO DIREITO À LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, À INFORMAÇÃO, LIBERDADE DE IMPRENSA E AO ESQUECIMENTO: LIMITES E HARMONIZAÇÃO

As liberdades de pensamento, à informação e de imprensa, igualmente aos direitos da personalidade, também estão contidas na Constituição Federal de 1988, garantias estas que estão despidas de censura ou restrição. Por certo, assevera Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald que:

Assegura a carta constitucional de 1988 (arts. 5º, IX, e 220,§1º) a liberdade de imprensa, sem prévia censura, como consectário da própria liberdade de pensamento e expressão (art. 5º, IV). Cuida-se, em mais palavras, do direito de livre manifestação de pensamento pela imprensa, assegurada a informação pelos seus variados e diversos órgãos(2016, p. 192).

Para Luis Roberto Barroso:

A liberdade de informação diz respeito ao direito individual de comunicar livremente fatos e ao direito difuso de ser deles informado. A liberdade de expressão tutela o direito de externar ideias, opiniões, juízos de valor e manifestações do pensamento em geral (2004, p.35).

Desta forma, é incontestável que o direito de expressar suas convicções, pensamentos, opiniões, ideias e demais assuntos, resultam de uma garantia constitucional. Não obstante, tal direito não é absoluto, ou seja, não é conferido a ninguém a livre prerrogativa de fazer ou dizer aquilo que bem entender. Neste cenário e por outro ângulo, temos o outro lado da balança, composto pelos direitos da personalidade, que também possuem guarida constitucional, alçados ao nível de cláusulas pétreas, motivo pelo qual:

o exercício do direito de informação não pode ser admitido em caráter absoluto, ilimitado, sendo imperioso estabelecer limites ao direito de informar, a partir da proteção dos direitos da personalidade (imagem, vida privada, honra...), especialmente com base na tutela fundamental da dignidade da pessoa humana, também alçada ao status constitucional (CF, ar.1º, III) (FARIAS; ROSENVALD, 2016, p.193).

Neste trilho, de um lado se assentam os fundamentos da lembrança e, de outro, o do esquecimento. Tal sistemática torna a conciliação entre as sobreditas garantias uma árdua tarefa

Na intelecção de Gilmar Mendes, o direito de ser esquecido está intimamente relacionado com o interesse público que gravita em torno da informação, razão pela qual:

Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária.” (MENDES, 2011, p. 322).

Assim, à medida que inexiste o interesse público sobre a informação e, em se tratando do direito penal, ao passo que o sujeito já cumpriu a sua pena, ele detém o direito a não publicização dos fatos que ensejaram a reprimenda estatal, salvo se o gestor público esteja no exercício de atividade pública, hipótese em que, como já afirmado alhures, o sigilo é a exceção, não a regra. Com isso, ao deixar o serviço publico ou a atividade politica, o mesmo passa a ser titular do pleno direito ao esquecimento, após cumprimento de suas obrigações e sanções, pena de eternização das punições, da condição de gestor público e perpetuação do fim de sua esfera de intimidade e privacidade, sem prejuízo da divulgação daquilo que seja essencial a preservação da prevalência do interesse publico.

Para Luis Roberto Barroso “o interesse público na divulgação de informações [...] é presumido” (2004, p.24). Entrementes, é importante distinguir aquela informação que abarca conteúdo de interesse público daquela que apenas chama o interesse do público geral. Nesta perspectiva, Marina Antunes Lima:

A regra, na maioria dos casos, é o direito à informação atual, contanto que haja evidente interesse público. Logo, fatos significativos que impactaram a sociedade merecem ser rememorados. Entretanto, tais fatos devem estar atrelados, de forma inseparável, à utilidade real da informação para a sociedade, para que, então, seja exercido o direito legítimo de informar. Caso contrário, haveria uma afronta direta à memória individual, elemento primordial da dignidade da pessoa humana. Recordar fatos em virtude de motivações mercantilistas ou constrangedoras, que não são de domínio público e, tampouco, possuem impacto atual e útil na vida cotidiana não pode ser algo aprovado pelo Estado. Para que a divulgação de fato pretérito seja autorizada, o julgador deve considerar se há, no caso concreto, as hipóteses que trazem benefícios significativos à coletividade, como os casos que envolvem segurança, criminais ou saúde. Quando não, será apenas um fato que desperta a curiosidade pública(2016, p.50).

Neste desiderato, como via de consequência, a manutenção/publicização recorrente de informações pontuais e indiscriminada sobre a história do gestor público condenado, sem motivo e relação com um efetivo, comprovado e prevalente, interesse público, contra a sua vontade, implica-lhe, a toda evidencia, numa imposição de uma pena perpétua e cruel, violando também outras garantias constitucionais que evidenciam claramente a repulsa da ordem jurídica, nos termos do art.5º, XLVII, alíneas “b” e “e” da Constituição Federal, que veda a existência de penas que imponham ao condenado esse tipo de tratamento6.

Para Clarissa Pereira Carello e Maria Cláudia Mércio Cachapuz (2016), como forma de trazer equilíbrio as garantias constitucionais do direito à privacidade e liberdade de informação, seria válido pensarmos no direito ao esquecimento junto à possibilidade de conferir ao indivíduo titular da informação, a prerrogativa de escolher o que seria público e o que deveria ser privado, de modo que suas informações não fossem expostas em sentido contrário à sua vontade e anuência.

Sobremais, André Ramos Tavares leciona que:

Pelo direito à privacidade, apenas ao titular compete a escolha de divulgar ou não seu conjunto de dados, informações, manifestações e referências individuais, e, no caso de divulgação, decidir quando, como, onde e a quem. [...] a intimidade seria a camada ou esfera mais reservada, cujo acesso é de vedação total ou muito restrito, geralmente para familiares. Já a vida privada estará representada por uma camada protetiva menor, embora existente. Muitos podem ter acesso, mas isso não significa a possibilidade de divulgação irrestrita, massiva, ou a desnecessidade de autorização (2016, p.532/533).

Como se nota, o autor ressalva a faculdade do protagonista da informação se manifestar quanto à sua divulgação, bem como, distingue a esfera da intimidade e vida privada realçando seu caráter de restrição, mais ou menos abrangente, mas sempre de forma a respeitar a vontade do titular daquilo que se pretende divulgar.

Nesse ínterim, convém ressaltar que, em 2009, sob a relatoria do eminente Ministro Carlos Ayres Brito, na apreciação da ADPF nº 130, o STF julgou como não recepcionada a lei de imprensa (Lei Federal nº 5.250/67), por entender indissociável do contexto democrático a imposição de censura prévia e/ou limites cerceadores da atividade jornalística.

Em linhas gerais, o sobredito julgado consignou que a ideia de democracia está intimamente ligada a garantia de uma imprensa livre e sem contornos objetivos firmados prévia e infraconstitucionalmente pelo Estado, notadamente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que não deu margens de regulação para o legislador, sendo imperativa no que tange à proibição de intervenção do Estado nos assuntos relacionados à imprensa (art.220, §§1º e 2º da CF).

Além disso, a Suprema Corte observou, também no mesmo julgado, que a vedação de interferência estatal na atividade de imprensa não implica no desrespeito as demais garantias constitucionais, dentre as quais está o direito à indenização por dano material ou moral em razão da violação à intimidade, à vida privada, à honra e imagem das pessoas. Registre-se que, essas garantias constam do art. 5º, X da CF e é ressalvada expressamente pelo art.220, §1º da Constituição Federal, como sendo de observância obrigatória por aqueles que desfrutam da liberdade de expressão, pensamento, criação, informação e que sejam veiculados pela imprensa.

A derredor do exposto, é inegável que:

Os direitos da personalidade são estudados sob a ótica do direito privado, considerados como a garantia mínima da pessoa humana para as suas atividades internas e para as suas projeções ou exteriorizações para a sociedade. Por isso, impõe à coletividade uma conduta negativa, evitando embaraço ao seu exercício (FARIAS; ROSENVALD, 2016, p.192).

Nessa lógica, muito embora sediado em âmbito constitucional, os direitos da personalidade são detidamente explorados pelo direito privado e impõe a toda coletividade uma obrigação de não fazer, isto é, de não obstacularizar seu exercício pelo seu titular.

Vale lembrar que, como tratado alhures, tanto as garantias que incidem sobre os direitos da personalidade como aquelas que tutelam a liberdade de expressão, são de hierarquia equivalente, ou seja, estão na Constituição Federal. Ademais, como possuem natureza principiológica, diferentemente das normas-regras, a existência de um não revoga o outro, cabendo ao julgador, a partir da análise concreta, ponderar ambos e verifica quem há de prevalecer casuisticamente, a liberdade de informar ou a proteção da personalidade. Elucidativo, neste ponto, é a lição de Anderson Schreiber:

O que o direito ao esquecimento assegura é a possibilidade de se discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. E não raro o exercício do direito ao esquecimento impõe ponderação com o exercício de outros direitos, como a liberdade de informação, sendo certo que a ponderação nem sempre se resolverá em favor do direito ao esquecimento (2013, p.171/172) – grifo nosso.

De qualquer modo, resta evidente que a cada pessoa é dado o direito de arrepender-se dos fatos pretéritos; os direitos da personalidade, por sua vez, atribui a cada um, a garantia de que tais fatos não sejam revividos no presente ou futuro contrariando sua vontade. No entanto, insta o registro no sentido de que esta garantia não deve servir a coibição da liberdade de manifestação.

Assim sendo, é preciso que sejam avaliadas questões como o interesse público que gira em torno do fato ou informação, o papel do agente em sua realização, o impacto da lembrança na continuidade da vida daquele indivíduo rumo ao melhor, bem como a relação destes com a sociedade, todavia, é óbvio pois, reitere-se, que esta é uma avaliação casuística e não apriorística.

Em razão disso, a cada caso, ponderando os interesses envolvidos, é que há de se verificar a extensão do fato a ser esquecido e o tempo necessário para que ele deixe de ser repercutido, com vistas a resguardar a personalidade do seu titular. Neste passo, impõe-se a análise acerca da repercussão das retratações do fato criminoso na pessoa do agente que quitou suas obrigações criminais junto ao Estado-Juiz, cita-se a “estigmatização”.

Versando sobre as peculiaridades que envolvem o processo de estigmatização, Erving Goffman, trata do estigma como um meio que a sociedade encontrou para setorizar e excluir certas pessoas, levando em consideração atributos por ela valorados e entendidos como naturais aos membros de determinado grupo. Via de consequência, quando um indivíduo “estranho” é apresentado, a sociedade utiliza dos atributos de cada grupo a fim de identificar ao qual deles aquele indivíduo pertence (GOFFMAN, 2004).

Por sua vez, aquele indivíduo que, por alguma razão possui uma característica diferente daquelas partilhadas nos grupos existentes, pode até deixar de ser considerado “criatura comum e total, [...] [sendo reduzida a uma] pessoa estragada e diminuída. Tal característica é um estigma, especialmente quando o seu efeito de descrédito é muito grande” (GOFFMAN, 2004, p.6).

Noutra perspectiva, os indivíduos ditos normais, posto que pertencentes aos grupos sociais existentes passam a acreditar que “[...] alguém com um estigma não seja completamente humano” (GOFFMAN, 2004, p.8)”. Por conseguinte, uma vez desumanizado, não há que se falar em direitos ou garantias para indivíduos que se encontrem nessa condição.

Por outro lado, entretanto com identidade de consequência, verifica-se em algumas das teorias contratualistas do Estado, compreensão no sentido de que, aquele indivíduo que viola o contrato social não é mais digno de ser considerado cidadão:

[...] quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com a sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano e passa a um estado de ausência completa de direitos (FITCHE,1810, p.260, APUD JAKOBS, 2010, p.25).

Nesta vereda, quebrado o pacto social, o seu trangressor e, portanto, delinquente, torna-se essencialmente um inimigo. Assim, uma vez que considerado inimigo, a luz das diretrizes formuladas por Jakobs, o sujeito de conduta desviada “[...] não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo [...] excluído” (2010, p.47).

Desta forma, o “inimigo” - aquele que representa o lado subversivo, mal no contexto social, que contraria e compromete a ideia de segurança buscada por todos – há de ser estereotipado e deste modo visto por todos:

O inimigo é um constructo alinhado aos interesses das elites e do poder constituído, e os grandes meios de comunicação trabalham para adequar a figura do criminoso (real ou fictício) a tais constructos – sempre moldados a partir de rótulos e estereótipos que se prestam a indicar uma suposta natureza má e violenta. O inimigo encarna o mal na sociedade: é ele o responsável por afastar “o cidadão de bem”de um ideal de segurança pública e tranquilidade para usufruir de seus bens e propriedades (WOJCIECHIWSKI, 2015, p.61).

Como se pode notar, a prática de uma conduta dita ilícita, e mesmo a criminosa, implica na adesão de características peculiares pelo agente ao qual a conduta é imputada, de sorte que ele passa a ser estigmatizado e reconhecido a partir da alcunha de seu delito (ladrãozinho, assassino, pedófilo, traficante...). Frente a esta situação, é inegável que, nesse processo de estímulo e reforço da estigmatização, bem como da percepção do outro como um “inimigo”, há parcela de contribuição dos meios de comunicação (aqui compreendidos todos aqueles que, no gozo da exposição do pensamento, expressão e imprensa, insistem, a seu bel prazer e sem uma finalidade justificável, em fazer lembrar do indivíduo criminoso o associando ao delito para o qual já cumpriu pena correspondente).

Ao afirmar o aspecto aparentemente técnico das respostas penais a determinado conflito social, a mídia tradicional despolitiza esse conflito e o apresenta por meio de categorias utilizadas para homogeneizar os autores de práticas delitivas e reforçar a imagem do delinquente desprovido de humanidade, naturalmente violento. Assim, o discurso midiático, por meio de seus rótulos e categorias, influencia de modo decisivo – se não determina – a opinião pública e a legitimação social das instâncias repressivas penais e de leis autoritárias e, tantas vezes, inconstitucionais (WOJCIECHIWSKI, 2015, p.56).

Posta assim a questão, é cediço que, desde que visto como criminoso e desumano, este indivíduo passa a ser interpretado como uma ameaça que merece ser combatida, quiçá excluída do convívio social e sem direito a um recomeço.

De acordo com Carnelutti “Com a condenação, as pessoas, inclusive os juristas, de um modo geral, comportam-se como se o acusado tivesse morrido” (2010, p.102), o que não é minorado após o efetivo cumprimento da pena. Assim sendo, a reinserção social daquele que cumpriu pena é prejudicada pelos estigmas construídos em torno de si, comprometendo a sua adaptação ao meio e provocando o que o autor chamou de “crise do renascimento”. Esta crise consiste em fazer com que o condenado, muito embora tenha saído da prisão, siga cumprindo sua pena até o fim de seus dias (CARNELUTTI, 2010).

Refletindo sobre o poder da humilhação em um debate, Zygmunt Bauman alude que:

Na terra de fronteira em que nosso planeta está rapidamente se transformando, em consequência da globalização unilateral, as repetidas tentativas de superar, despotencializar e desqualificar o adversário frequentemente atingem os efeitos pretendidos, embora com resultados que vão muito além daquilo que seus perpetradores previam ou gostariam (2004, p.184).

Adequando a precisa lição de Bauman ao processo de estigmatização - humilhação do indivíduo em razão de atributos que lhe foram imputados – aliado ao direito ao esquecimento – faculdade do indivíduo ser esquecido em razão de um fato praticado no passado -, pode se verificar que os efeitos decorrentes da informação a qualquer custo, tempo e interesse, vão muito além da sua transmissão ou registro, sendo hábil, inclusive, a ensejar verdadeiras violações a garantias constitucionais fundamentais. A guisa deste entendimento há de se averiguar as nuances que demarcam o território do exercício regular do direito de informar, bem como os excessos traduzidos em verdadeiros abusos, contrariando os postulados orientadores do direito ao esquecimento.

4. O DIREITO AO ESQUECIMENTO E O ABUSO DO DIREITO À LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO

Toda norma integrante do ordenamento jurídico possui uma finalidade. De modo genérico e abstrato, podemos dizer que ela consiste na promoção da pacificação social, buscando viabilizar a coexistência harmônica entre as pessoas, liberdades e garantias fundamentais. Neste entender, impensável seria conceber a existência de Direito para aquele que vive isoladamente, afastado do convívio em sociedade.

Apesar desta finalidade genérica, cada norma em si possui a sua razão de ser, isto é, a sua finalidade própria e específica, o que é passível de descobrimento no momento de sua valoração concreta. Neste sentido é o art.5º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro – LINDB “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Distinta não é a dicção do CPC, quando em seu art.8º exige do magistrado uma atuação voltada para o atendimento dos fins sociais da norma e bem comum, resguardando e fomentando a dignidade da pessoa humana.

Aliado a ideia de que cada norma integrante do Direito brasileiro deve está adstrita a sua finalidade e o juiz ao aplicá-la deve observar a dignidade da pessoa humana, o legislador infraconstitucional, quando da elaboração do Código Civil vigente, trouxe de forma expressa a figura do abuso de direito, estabelecendo o fim econômico ou social, boa fé e bons costumes como parâmetro para sua aferição (arts.186 e 187 do Código Civil brasileiro de 2002).

Posta assim a questão, é de se verificar que o abuso de direito se situa no excesso decorrente da utilização de um direito legítimo, cuja consequência é a prática de um ilícito civil. Deste modo,

[...] no exercício de minhas pretensões, de meus direitos subjetivos, devo exercê-los até o ponto em que meu interesse seja juridicamente justificado, ou seja, à luz do artigo 187, devo exercê-los atento para seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Estas são as balizas legais do exercício dos meus direitos subjetivos, não mais se perquirindo acerca de dolo ou culpa (SANTOS, 2009, 133).

Tal previsão reforça o espírito de existência pacífica entre as normas de Direito, de sorte que o exercício de uma garantia não represente uma negação à outra.

Em cotejo da análise entre os direitos da personalidade e da manifestação de pensamento (englobando o direito de expressão e imprensa), é plenamente possível a leitura de ambas as garantias sob a perspectiva do abuso de direito, haja vista sua equivalência constitucional, ademais “O legislador infraconstitucional pode atuar no sentido de oferecer alternativas de solução e balizamentos para a ponderação nos casos de conflito de direitos fundamentais” (BARROSO, 2004, p.36).

Isto posto, convém ressaltar desde logo, que, diante de uma informação ventilada por determinado meio de comunicação que submeta o indivíduo a situação de vulnerabilidade, desvirtuando o exercício da liberdade de expressar a informação, restará caracterizado o abuso de direito, habilmente reparável:

[...] [a] veiculação de notícia fazendo referência desabonatória a alguém, sem qualquer cunho jornalístico. De igual maneira, afronta os direitos da personalidade o sensacionalismo promovido pelo órgão de imprensa, lesando a dignidade humana, mesmo que os fatos veiculados estejam, realmente, sendo apurados pela Polícia ou pelo Ministério Público. Não se pode tolerar que a imprensa venha a se valer de seu prestígio e alcance para impor prejuízo aos direitos da personalidade de qualquer pessoa, atentando contra a sua honra, imagem ou intimidade (FARIAS; ROSENVALD, 2016, p.195).

Por outro ângulo, em linhas gerais, assevera Luis Roberto Barroso que é inoponível ao criminoso a alegação de proteção à honra, no sentido de coibir a divulgação do fato criminoso ou de procedimentos criminais (durante e após a sua realização), uma vez que há interesse público em tais fatos e estão presentes as seguintes particularidades: informação de fato criminoso verdadeira e obtida através de meio lícito; os fatos criminosos não dizem respeito estritamente ao âmbito privado do criminoso, ao contrário, repercutem sobre toda a sociedade; e há interesse público sob óptica do direito penal, haja vista a divulgação do fato servir a prevenção geral do delito, demonstrando a todos que a norma penal vem sendo aplicada (2004).

Na dicção do Professor José Afonso da Silva, “[...] a liberdade de informação compreende a procura, o acesso, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer” (2016, p.248). Sob tal ambulação, o mesmo ator aduz que:

A violação da privacidade [...] encontra no texto constitucional remédios expeditos. Essa violação, em algumas hipóteses, já constitui ilícito penal. Além disso, a Constituição foi explicita em assegurar, ao lesado, direito a indenização por dano material ou moral decorrente da violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, em suma, do direito à privacidade (2016, p.212).

Portanto, no que tange ao caráter processual e/ou material de Direito, contamos com um verdadeiro arsenal de instrumentos hábeis a resguardar as garantias pertinentes aos direitos da personalidade. É o que se depreende da leitura do artigo 300 e seus parágrafos (Código de Processo Civil), os quais preveem a possibilidade de concessão da tutela de urgência, tanto em caráter liminar como antecipada, desde que existentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Ademais, assevere-se que o atual código instrumental trouxe ainda a figura da tutela antecipada antecedente, sediada em seu artigo 303, parágrafos e incisos, segundo o qual, diante de uma situação de urgência, quando o fato for contemporâneo a ação, poderá a parte interessada limitar-se a requerer a tutela antecipatória, postergando a complementação da exordial.

Em consonância com as tutelas instrumentais, prever o Código Civil a possibilidade daquele que tem o seu direito da personalidade violado ou sob ameaça de violação, reclamar em juízo tutela jurisdicional adequada a garantir a sua cessação, notadamente, quando existente a exposição dos referidos direitos com a finalidade comercial. Acrescente-se a tais mecanismos, a possibilidade do ofendido requerer, também, a reparação civil de danos em razão da violação ao direito da personalidade (art. 12 c/c arts. 20 e 21 do Código Civil e in fine do art.5º, X da Constituição Federal).

Na lição de Ingo Wolfgang Sarlet “Em sentido amplo, a previsão, no art.5º, V da CF, juntamente com o direito de resposta, de um direito à “indenização por dano material, moral ou à imagem” opera como um limite à liberdade de expressão” (2016, p.498). Ratificando a necessidade de tutelar a dignidade da pessoa humana sob a perspectiva do direito ao esquecimento, prever o enunciado nº 531 do CJF que “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”, por outro lado, observa, ainda, em seu enunciado 576 que “O direito ao esquecimento pode ser assegurado por tutela judicial inibitória”.

Com fins de estruturar outras formas de se reparar uma violação aos direitos da personalidade, outro não é o escólio da Constituição Federal, quando no art.5º, IV assegura a livre manifestação do pensamento e, logo em seguida, precisamente no art.5, V, assegura a todo aquele que foi ofendido, além da indenização pelos danos material, moral ou à imagem (desde que ocorridos), o direito de resposta na medida do agravo. Sobre isso, veja-se:

O direito de resposta, basicamente, é uma reação ao uso indevido da mídia, ostentando nítida natureza de desagravo – tanto assim que a Constituição assegura o direito de resposta “proporcional ao agravo” sofrido (art.5º, V). O direito de resposta é meio de proteção da imagem e da honra do indivíduo que se soma à pretensão de reparação de danos morais e patrimoniais decorrentes do exercício impróprio da liberdade de expressão (MENDES, 2011, p.298).

Nesta linha de intelecção, não é despiciendo citar o teor do veiculado no artigo 536 do CPC, que exige uma postura mais ativa do magistrado no sentido de ver efetivada a sua decisão, notadamente daquelas que reconheçam a exigibilidade de uma obrigação de fazer ou não fazer.

A lei 13.869/19, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, prescreve ser crime divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado. Já a Lei, que 12.527/11, que Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º , no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal, assegura proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, contempla diversas hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público, alem de tutela as informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.

Posto isso, é inequívoco que o ordenamento jurídico brasileiro trouxe um variado leque de medidas disponibilizadas a todo aquele que sofreu uma lesão ao seu direito da personalidade ou estar à iminência de sofrê-la, ainda que tenha sido gestor publico. Deste modo, uma vez que violado ou ameaçado o direito da personalidade, mediante um excesso arbitrário de todo aquele que expõe seu pensamento, uma medida jurisdicional justa e efetiva encontra-se a sua disposição.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito de ser esquecido ou direito ao esquecimento, resultado da conjugação de garantias constitucionais, tais como dignidade da pessoa humana, direito à privacidade, à imagem e à vida privada, bem como previsto no Código Civil, Lei de Abuso de Autoridade, Lei de Acesso a Informação e na LGPD, não é exclusivo do Brasil e visa assegurar que determinadas informações relacionadas ao passado do indivíduo sejam suprimidas do acesso de terceiros. Ou seja, trata-se da incidência do tempo sobre o fato, de modo impedir que ele seja objeto de novas publicações e ressurja no presente, permitindo que seu agente possa dar continuidade a sua existência.

Em razão da sua própria natureza, o direito ao esquecimento deve ser pensado e aplicado em cotejo com as normas que regulam as liberdades de expressão, pensamento e imprensa, uma vez que inexiste direitos fundamentais absolutos. Há entre ambos os lados (informação e esquecimento) uma relação de complementariedade, de forma que a limitação de um é imposta pelo direito ao exercício do outro.

Assim, o reconhecimento do direito de ser esquecido faz com que as abordagens parciais e valorativas da mídia sobre pessoas que cumpriram sua pena, quando ausente razoável interesse público sobre o fato, afigure-se como uma atitude violadora do direito constitucional a preservação da integridade da vida privada, bem como faz dos meios de comunicação um importante personagem no processo da construção de estigmas que contribuem para desumanização daqueles indivíduos, que passam a serem vistos como distintos dos demais e, portanto, estigmatizados.

Com efeito, a massiva e recorrente divulgação de fatos criminosos, posterior ao cumprimento da pena por seu autor, dá ensejo ao abuso e a consequente realização de uma arbitrariedade, que não deve encontrar amparo na mera alegação da “existência de interesse público”, simplesmente por que a informação é verdadeira e trata-se de um fato criminoso.

É pacífico na doutrina e jurisprudência pátria que inexiste direito absoluto, nesta senda, a sustentação do interesse público não pode ser um manto erigido pelos “informadores de plantão” em qualquer hipótese, de forma a legitimar a manutenção e repetição indefinida de fatos de origem criminosa, atrelados àquele que já cumpriu suas obrigações penais perante o Estado.

Diante disso, em face de uma conduta abusiva e violadora dos direitos da personalidade no exercício da liberdade de expressão e de informação e, consequentemente ao direito de ser esquecido, há uma gama de medidas reparatórias e preventivas disponíveis em nosso ordenamento jurídico, que compreendem a indenização civil, direito de reposta e até mesmo responsabilização penal, alem da atual Lei Geral de Proteção de Dados.

Por outro lado, não podemos perder de vista que, nem todos os fatos e atos da vida, com reflexos jurídicos, políticos e sociais, podem ou merecem ser esquecidos, existem fatos que estão diretamente relacionados a história de dada sociedade, perfazendo ao seu próprio processo de construção, em outras palavras, seria possível esquecermos de Hitler, Mussolini, Pablo Escobar, políticos relacionados aos crimes de corrupção? Tratam-se de pessoas cuja conduta atraiu para si mesmo o interesse público e social, de forma que esquecer seria exigir da sociedade o desvencilhamento de parte da sua própria história.

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1Georges Humbert é advogado e professor, pos-doutor em direito e democracia pela Universidade de Coimbra, doutor e mestre em direito do estado pela PUC-SP e bacharel em direito pela Universidade Católica de Salvador – Bahia. Rusenberg Conceicao é advogado e bacharele em direito pela UNIJORGE.

2 Tradução nossa “como um direito de expiração de informações pessoais, pela passagem do tempo ou por ter deixado de cumprir sua finalidade”.

3RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA-JUSTIÇA . SEQUÊNCIA DE HOMICÍDIOS CONHECIDA COMO CHACINA DA CANDELÁRIA. REPORTAGEM QUE REACENDE O TEMA TREZE ANOS DEPOIS DO FATO. VEICULAÇÃO INCONSENTIDA DE NOME E IMAGEM DE INDICIADO NOS CRIMES. ABSOLVIÇÃO POSTERIOR POR NEGATIVA DE AUTORIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO DOS CONDENADOS QUE CUMPRIRAM PENA E DOS ABSOLVIDOS. ACOLHIMENTO. DECORRÊNCIA DA PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DAS LIMITAÇÕES POSITIVADAS À ATIVIDADE INFORMATIVA. PRESUNÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DE RESSOCIALIZAÇÃO DA PESSOA. PONDERAÇÃO DE VALORES. PRECEDENTES DE DIREITO COMPARADO.[...]12. Assim como é acolhido no direito estrangeiro, é imperiosa a aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenário interno, com base não só na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas também diretamente do direito positivo infraconstitucional. A assertiva de que uma notícia lícita não se transforma em ilícita com o simples passar do tempo não tem nenhuma base jurídica. O ordenamento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo Direito à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabilização do passado, mostrando-se ilícito sim reagitar o que a lei pretende sepultar. Precedentes de direito comparado. 13. Nesse passo, o Direito estabiliza o passado e confere previsibilidade ao futuro por institutos bem conhecidos de todos: prescrição, decadência, perdão, anistia, irretroatividade da lei, respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada, prazo máximo para que o nome de inadimplentes figure em cadastros restritivos de crédito, reabilitação penal e o direito ao sigilo quanto à folha de antecedentes daqueles que já cumpriram pena (art. 93 do Código Penal, art. 748 do Código de Processo Penal e art. 202 da Lei de Execuções Penais). Doutrina e precedentes. 14. Se os condenados que já cumpriram a pena têm direito ao sigilo da folha de antecedentes, assim também a exclusão dos registros da condenação no Instituto de Identificação, por maiores e melhores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos [...] (RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.097 - RJ (2012/0144910-7)) - grifo nosso.

4Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações extintas há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Admissibilidade. Precedente. Writ extinto. Ordem concedida de ofício.[...] O homem não pode ser penalizado eternamente por deslizes em seu passado, pelos quais já tenha sido condenado e tenha cumprido a reprimenda que lhe foi imposta em regular processo penal. Faz ele jus ao denominado “direito ao esquecimento”, não podendo perdurar indefinidamente os efeitos nefastos de uma condenação anterior, já regularmente extinta [...] (HABEAS CORPUS 119.200 PARANÁ)- grifo nosso.

5 O que se espera ouvir deles é algo como a solução do problema da quadratura do círculo: comer bolo e ao mesmo tempo conservá-lo; desfrutar das doces delícias de um relacionamento evitando, simultaneamente, seus momentos mais amargos e penosos; forçar uma relação a permitir sem desautorizar, possibilitar sem invalidar, satisfazer sem oprimir [...] (BAUMAN, 2004, p.10). O problema da quadratura do círculo consiste na impossível missão de querer transformar um círculo em não circular, isto é, em um quadrado.

6XLVII - não haverá penas: [...] b) de caráter perpétuo; [...] e) cruéis.