Lawfare contra a advocacia é grave atentado ao Estado Democrático de Direito

Por Georges Humbert, advogado e professor. Pós-doutor em direito pela Universidade de Coimbra – Portugal. Pós-doutor em direito pela UNICURITIBA. Doutor e mestre em direito do estado pela PUC-SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Sustentabilidade – IBRADES e vice-presidente da Associação Comercial da Bahia. Presidente da Comissão de Desenvolvimento Econômico e Sustentabilidade da OAB-BA.

A advocacia não existe para agradar ao poder. Existe, entre outras razões, para poder enfrentá-lo quando necessário. Essa talvez seja uma das premissas mais importantes e mais esquecidas do Estado Democrático de Direito. Quando um advogado passa a ser investigado, processado ou criminalizado por atos praticados no exercício regular da defesa de seu constituinte, o problema deixa de ser exclusivamente profissional. O que está em jogo é o próprio direito de defesa. É nesse contexto que deve ser discutido o chamado lawfare contra a advocacia: a utilização de instrumentos jurídicos e institucionais como forma de pressão, intimidação ou retaliação contra quem exerce a defesa.

A Constituição Federal é inequívoca. O artigo 133 estabelece que o advogado é indispensável à administração da Justiça e assegura sua inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Não se trata de privilégio corporativo. Trata-se de uma garantia do cidadão. A razão é de essência das noções de república, democracia, estado de direito, contraditório, ampla defesa e devido processo legal, pois não existe defesa efetiva se o advogado precisar pensar duas vezes antes de protocolar uma petição, formular uma representação, recorrer de uma decisão ou fazer uma crítica jurídica contundente.

O advogado não pode trabalhar sob a permanente ameaça de transformar-se de defensor em acusado. A jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece essa realidade.O Superior Tribunal de Justiça, na APn 564/MT, reconheceu que o propósito de esclarecimento e defesa das acusações sofridas configura animus defendendi, afastando a configuração do crime contra a honra. A Corte também distinguiu a representação destinada a comunicar possíveis irregularidades, caracterizada pelo animus narrandi, da conduta deliberadamente ofensiva.

O Supremo Tribunal Federal segue a mesma lógica. No HC 98.237/SP, a Segunda Turma assentou que manifestações realizadas pelo advogado no patrocínio técnico da causa, quando relacionadas ao objeto do litígio e respeitados os limites profissionais, não se transformam automaticamente em crimes contra a honra, mesmo quando contenham críticas duras ou veementes. É uma distinção fundamental. Defender não é ofender. Recorrer não é desafiar a autoridade. Reclamar, apontar possíveis abusos e desobediência, peticionar contra uma decisão não é atacar a Justiça e seus agentes (magistratura, promotoria e advocacia). Representar contra uma possível irregularidade não é praticar denunciação caluniosa, quebra de sigilo, crime contra honra.

Naturalmente, a imunidade profissional não é salvo-conduto para abusos. O advogado que efetivamente comete ilícitos pode e deve responder por seus atos, desde que estejam presentes os requisitos legais. O que não se pode admitir é transformar o exercício regular da defesa em ilícito simplesmente porque a manifestação incomodou alguém ou contrariou interesses poderosos. É justamente aí que mora o perigo. Imagine-se o efeito produzido quando um advogado vê seu cliente ser ameaçado, enfrenta uma decisão que considera ilegal, apresenta uma representação ou sustenta uma tese contundente e, como consequência, passa a ser alvo de investigação ou processo criminal. O recado para os demais profissionais pode ser devastador: é melhor não insistir; é melhor não representar; é melhor não questionar; é melhor não contrariar.

Esse é o chamado chilling effect, o efeito inibidor provocado pelo medo da punição sobre o exercício de uma liberdade fundamental. E quando o medo chega ao advogado, ele chega também ao cidadão.Porque o advogado não é o seu cliente. O profissional que defende alguém não assume pessoalmente os atos, opiniões ou condutas daquele que representa. Sustentar uma tese jurídica não significa adotá-la como convicção pessoal. Defender um acusado não significa aprovar aquilo de que ele é acusado. Essa é a lógica elementar do contraditório. A democracia pressupõe conflito de argumentos. O processo judicial existe justamente para permitir que diferentes versões dos fatos e diferentes interpretações do Direito sejam apresentadas perante um terceiro imparcial. Se o advogado não puder fazer isso com independência, o contraditório passa a ser apenas uma formalidade.

Por isso, os Princípios Básicos sobre a Função dos Advogados, adotados pelas Nações Unidas em 1990, estabelecem que os profissionais devem poder exercer suas funções sem intimidação, obstáculos, assédio ou interferência indevida. O documento também estabelece que advogados não devem ser identificados com seus clientes ou com as causas que patrocinam. Não é uma proteção à advocacia contra a Justiça. É uma proteção da Justiça contra o arbítrio. A própria jurisprudência internacional reconhece que a liberdade de expressão do advogado merece proteção especial quando exercida no contexto da defesa.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos já enfrentaram situações envolvendo manifestações de advogados e destacaram a necessidade de preservar a liberdade indispensável ao exercício da defesa. No Brasil, essa discussão ganha importância ainda maior diante da crescente judicialização dos conflitos institucionais. O Direito não pode se transformar em arma contra o próprio Direito.

A investigação criminal é instrumento legítimo do Estado. O Ministério Público tem o dever constitucional de atuar. A autoridade policial tem competência para investigar. O Judiciário tem a função de julgar. Mas todos esses poderes encontram limites na Constituição. E um desses limites é o direito de defesa. Não se pode combater o abuso da advocacia destruindo a independência da advocacia. Não se pode proteger a honra transformando toda crítica processual em crime. Não se pode defender a autoridade das instituições criminalizando quem, no exercício regular da profissão, questiona seus atos.

Uma democracia forte não é aquela em que ninguém pode questionar as autoridades. É aquela em que todos podem questioná-las dentro da lei. O advogado precisa ter liberdade para dizer ao juiz que uma decisão está errada. Precisa poder recorrer. Precisa poder apontar eventual irregularidade de uma autoridade. Precisa poder sustentar a inocência de seu constituinte. Precisa poder formular argumentos que desagradem. Isso não significa conceder licença para ofender, mentir ou cometer crimes. Significa reconhecer que a fronteira entre a defesa legítima e o abuso deve ser estabelecida com rigor jurídico, e não pelo desconforto provocado pela manifestação. A inviolabilidade da advocacia, portanto, não é uma regalia de advogados. É uma garantia de todos nós.

Hoje pode ser um advogado defendendo um empresário. Amanhã, um trabalhador. Depois, um jornalista, um servidor público, um cidadão acusado criminalmente ou uma pessoa enfrentando o próprio Estado. Todos dependem de uma advocacia capaz de atuar sem medo. O Estado Democrático de Direito precisa de magistrados independentes. Precisa de Ministério Público independente. Precisa de imprensa livre. Precisa de instituições de controle fortes. Mas precisa, igualmente, de advogados livres.

Quando um advogado passa a temer o própria condição de elaborar e ser firme na defesa de seu clente, tem medo de falar nos autos, de denunciar abusos e descumprimentos de ordens e da lei por promotores, juízes, delegados ou quem quer que seja, quem perde não é apenas a advocacia. É o cidadão. E quando o cidadão deixa de ter coragem de enfrentar o poder por intermédio de seu advogado, o problema deixa de ser jurídico. Passa a ser democrático. Seguindo o exemplo da OAB, a magistratura e o ministério público não podem tergirversar ou ser condizente com atentados à democracia, sendo escrutinados nos autos, na opinião pública e pelas instituições de controle interno, externos e internacionais.