Não se pode exigir máscara sem decreto autorizador

Atualizado: 11 de mar.

A pandemia de COVID-19 foi polemizada e politizada. Mesmo o "em nome da ciência" foi blasfemado e utilizado como falso argumento de autoridade. Agora se tem uma nova polêmica: o uso de máscara, mesmo depois de desobrigado pelo Poder Público competente. Afinal, ela é necessária e possível?


Primeiramente, alguns esclarecimentos são importantes para a resposta dessas questões.


Um deles é que, mesmo com eficácia científica e concreta duvidosa, a maioria usou e respeitou a obrigação, por lei e decreto, do uso de máscara como método de evitar a COVID-19.


O segundo é que, segundo a Constituição, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar nada, se não em virtude de lei, nem sem qualquer base técnica ou científica. Por isso, não se pode exigir máscara com base em mera deliberação de algum agente, público ou privado, seja um manual, um protocolo ou uma ata de assembléia de condomínio. O tema é de ordem e saúde pública e somente lei e decreto podem submeter alguém ao uso compulsório de máscara - que tem também efeitos colaterais físicos e psicológico, notadamente em crianças.


O terceiro é que, igualmente, ninguém pode exigir e constranger o seu uso, sem lei, sem base científica. Desta forma, é ilegal e abusivo exigir uso de máscara obrigatório, após a decisão jurídica, técnica e científica da autoridade pública com poder-dever, legitimidade e competência para determinar isso.


Ademais, com a vacinação, o fim do isolamento e mesmo as recentes aglomerações, sem máscara e passaporte, como no carnaval, demonstram, pragmaticamente, a total desrazoabilidade, desnecessidade e inadequação da exigência de máscaras, mesmo com base em lei e decreto, os quais se tornaram inconstitucionais, por violar a lógica jurídica e o devido processo legal, em seu aspecto substantivo, de razoabilidade e proporcionalidade.


Neste contexto, além de ilegal, abusivo e gerar possíveis danos morais e materiais, exigir e constranger alguém ao uso de máscaras, sem base em lei, decreto e estudo científico que ateste sua necessidade e adequação, é ato ilícito, que pode gerar o dever de indenizar e, até mesmo, a configuração de crimes, notadamente, o de abuso de autoridade por quem, investido em função pública, fizer ações coativas ou sancionadoras contra quem se recusar a fazer o uso da máscara.


Esse cenário se agrava nas repartições e empresas públicas. Isto porque, estas somente podem atuar nos estritos limites da lei e com base na impessoalidade. Desta forma, além de ilícito civil e crime, pode configurar a prática de ato improbidade administrativa e de infração ética, com perda do cargo, o ato do servidor ou empregado público que fizer tal exigência ilegal.


Verifica-se, assim, que, no atual cenário, exigir máscara, mesmo com decreto autorizador, pior ainda sem, viola direitos fundamentais: liberdade, vida, segurança e saúde pública. Nenhum direito é absoluto, conforme lição constitucional básica. Mas também, nenhum direito precisa ser aniquilado, de forma absoluta, para prestigiar o outro. Há que se harmonizar. Ainda mais quando o uso compulsória e obrigatória não é mais previsto em lei, decreto e, cientificamente, não mais necessário, pois, além de já existirem diversos outros métodos de prevenção, como a vacina, os únicos prejudicados seriam os que se negarem a receber a vacina, sem prejuízo para o coletivo de pessoas, como mostrou o carnaval e outras recentes aglomerações sem o uso deste apetrecho.


Diga-se que por motivos de saúde, crença, intimidade, privacidade, segurança, desconfiança, morais, psicológicos, físicos, manter, de modo irreparável, definitivo e irrecuperável. O dever do estado de promover a saúde pública de todos não é absoluto, arbitrário, imperial e ditatorial, a ponto de aniquilar os de quem não querem se submeter a uma das politicas já superadas para o combate a uma doença, ainda mais quando estas não submeterão as demais a risco, frise-se.


Se não for assim, gerar-se-á um colapso no sistema jurídico. O tema é, repita-se, de ordem pública, não de autonomia privada.


O exposto deixa claro o seguinte: a única solução que equilibra, pondera e preserva ambos os direitos (saúde pública e liberdade individual) é o uso facultativo de máscara, jamais compulsórii, pena de tornar um (a saúde pública) absoluto, e outro (a liberdade quanto ao que ingressa no próprio corpo) extinto, lembrando tempos bárbaros, medievais, ditatoriais, totalmente incompatíveis com a Constituição vigente, com direitos e liberdades humanas, com a democracia e com o Seculo XXI. Qualquer outra solução é antidemocrática e inconstitucional.


Portanto, o uso de máscara obrigatório não é nem necessária e nem juridicamente possível, ainda mais sem decreto e parecer técnico que lhe dê lastro.

Georges Humbert, exerce a advocacia publicista e em constitucional, é advogado em Salvador, professor de direito, é doutor e mestre em direito e presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Sustentabilidade - IbradeS.

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