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Prof. Georges Humbert - Responsabilidade ambiental: civil, administrativa, penal / criminal

Publicação Responsabilidade ambiental: civil, administrativa, penal / criminal

Responsabilidade ambiental: civil, administrativa, penal / criminalData de Publicação: 04/06/2020

RESPONSABILIDADE AMBIENTAL: CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA
O sistema jurídico visa à pacificação social, ao bom relacionamento entre os sujeitos de direito. Em razão disso, impõem-se ordens de condutas humanas, as quais, se descumpridas, geram ato ilícito, que, por sua vez, remetem uma consequência danosa àquele que cometeu o ilícito (sanção).
A responsabilidade jurídica ambiental, portanto, nada mais é do que a consequência que o ordenamento jurídico prevê para o descumprimento das disposições que visam à tutela do meio ambiente, a ordenar a relação das pessoas físicas e jurídicas com o meio ambiente.
Esta responsabilização, em geral, visará, sempre, à reparação (em razão do princípio da preservação e proteção), a compensar o dano, recuperar ou pagar (pecuniariamente, com um sentido punitivo, administrativo e penal).
Do ponto de vista ambiental, em razão de ilícitos, aplica-se a tríplice responsabilidade: civil, penal/criminal e administrativa, podendo ser aplicadas simultaneamente para um mesmo ilícito ambiental.
O fundamento de validade da responsabilidade ambiental, além do fundamento específico das responsabilidades civil, administrativa e penal, está no art. 225, §3º, da CF, que determina que as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores (pessoas físicas ou jurídicas) a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano. A Constituição Federal elege, assim, a tríplice responsabilidade, incluindo a pessoa jurídica como suscetível dessa reparação.
Para a incidência de cada uma das responsabilidades, há peculiaridades. A responsabilidade civil, prevista no Código Civil, requer, como regra geral, ato lícito (conduta, nexo de causalidade, dano e culpa), mas em matéria ambiental, a mesma é objetivada, isto é, prescinde, dispensa o elemento subjetivo culpa, bastando comprovar a ação ilícita, o dano e o nexo de causalidade, na forma do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, além do art. 927do Código Civil.
Assim, a responsabilidade civil ambiental é do tipo objetiva, ou seja, prescinde do elemento culpa, não sendo necessário comprovar a intenção do agente em provocar odano, nem mesmo a sua omissão.
Esta objetividade da responsabilidade não está prevista na Constituição Federal, mas a Lei nº 6.938 eleva a responsabilidade ao caráter objetivo. Alguns autores também utilizam como alicerce de fundamentação da responsabilidade objetiva o CDC, pois considerar este não somente um Código de Defesa do Consumidor, mas um verdadeiro microssistema processual de defesa dos direitos difusos e coletivos. Ao tempo em que este prevê situações jurídicas de defesa desses interesses coletivos, os que defendem a tese da responsabilidade objetiva também fundamentam no CDC a possibilidade de aplicar-se constitucionalmente este tipo de responsabilização na matéria ambiental. Além do mais, essa responsabilização encontra fundamento na Constituição, no princípio da preservação, bem como, para parte da doutrina e precedentes do STJ, no do poluidor-pagador e responsabilização, e na natureza de direito difuso e coletivo do bem ambiental.
Houve um precedente do STJ que excepcionou a incidência da responsabilidade objetiva para casos de omissão, quando praticado por agente público, quando estava sendo supostamente acusado de ser negligente, quanto à fiscalização de determinado empreendimento que veio a causar dano ao meio ambiente. A tese de defesa do agente público foi a de que o Estado, em si, responde objetivamente (até porque está em uma situação de supremacia, o que gera uma hipossuficiência). Prevaleceu no precedente que o agente público não estaria susceptível a essa responsabilidade, uma vez que a própria Constituição e o Estatuto do Servidor ressalvam que ele responde subjetivamente e em regresso, enquanto a Administração Pública responde objetivamente.
Discute-se, ainda, a possibilidade de incidência de excludentes de responsabilidade (caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima e fato de terceiro). O STJ, em dois julgamentos fixou o entendimento de que a responsabilidade épor risco integral e não há excludente de responsabilidade.
Registre-se, aqui, que apesar de dominante no SJT, na doutrina e nas provas de concurso, não se concorda com esse pensamento, por conta da legalidade, já que isso não está excepcionado expressamente em regra da lei, mesmo pela razoabilidade, proporcionalidade e por conta da própria igualdade. A teoria do risco integral afirma que a pessoa que sabe que a sua atividade é de alto risco, e, ainda assim, quer correr esse risco, já sabe, desde o início, que, havendo qualquer dano, seja decorrente de conduta sua ou fato de terceiro ou da natureza, deverá responder, devendo estar, em seu plano de negócio, esta hipótese. Uma das poucas hipóteses em que se fixou que uma atividade é de risco integral foi a nuclear, não podendo essa exceção ? atividade de risco e não excludente de responsabilidade, virar uma regra por interpretação restritiva de direitos individuais fundamentais, pena também de violação ao direito fundamental, à segurança jurídica e àgarantia da legalidade, em que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer nada, senão em virtude de lei.
Há outras tendências da responsabilidade civil ambiental oriundas do STJ, que podem estar no seu exame.
A Corte entendeu que há solidariedade na responsabilidade ambiental do Estado. Quando este se mantém inerte e omisso, responde solidariamente com o autor do dano. Esta tese prevalece, porém aqui se registra mais uma discordância deste autor, pois hipótese não seria de solidariedade, e sim deresponsabilização direta por ação ou omissão, até porque a solidariedade não se presume e não há dispositivo a estabelecendo. O Estado responde e responderia até mesmo sozinho, por sua omissão e deficiência na fiscalização. Ex.: alguém está atuando sem licença ambiental e o Estado não a fiscalizava. A empresa, então, causa um dano ambiental. O Estado deverá responder diretamente (e autonomamente), independentemente de qualquer responsabilidade do dono da indústria.
Outra tendência do STJ é a de que a obrigação ambiental é propter rem ou real, agora também prevista expressamente pelo novo Código Florestal para as obrigações nele contidas: se um sujeito comprou uma fazenda desmatada, tem o dever, civilmente, de produzir a revegetação, corrigindo o vício e respondendo pelos danos já causados. Se um sujeito compra um carro que está emitindo mais gases do que o tolerado, tem o dever de corrigir e responder pelos danos que este carro, no passado, causou.
Mais uma tese dominante e que é a preferida das bancas de concurso, mas da qual este autor diverge. Entende-se esta interpretação como inconstitucional, pois não há como se imputar uma responsabilidade real a partir da mera interpretação principiológica.
Ora, quando há obrigação real, a lei sempre prevê expressamente, pois a regra não é que a obrigação seja real. As normas restritivas de direitos devem ser expressas e se interpretam restritivamente. Em segundo lugar, essa decisão viola a legalidade e a segurança jurídica. Tanto que a única hipótese admitida de obrigação propter REM é recente e expressa: a do novo Código Florestal (Lei nº 12.651/2012), prevista expressamente no art. 2º, §2º.
Outra tendência dos precedentes do STJ é a imprescritibilidade civil da ação de reparação de dano ambiental, que foi confirmada em recurso extraordinário, com repercussão geral no STF. Já se decidiu que o dano ambiental oferece grande risco a toda a humanidade e à coletividade e, portanto, estaria protegido pelo manto da imprescritibilidade, o que tem sido aceito como correto pelas bancas de concursos.
Aqui, abre-se mais uma divergência do autor. A crítica é que a imprescritibilidade de direito de ação é excepcional e as únicas hipóteses já foram previstas na Constituição Federal. Além disso, essa decisão viola a legalidade e a segurança jurídica. A prescrição é sucedânea de um direito fundamental, por ser uma garantia acessória à segurança jurídica. A Constituição Federal foi clara neste sentido: só é imprescritível aquilo que taxativamente foi eleito como imprescritível: racismo, crimes de guerra, dano ao erário por improbidade administrativa e crimes contra índios.
Também há precedente no STJ em relação à inversão do ônus da prova em favor da tutela processual do meio ambiente. O caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado faz com que incida a inversão do ônus da prova. O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema de tutela processual, e, sempre que houver a hipossuficiência do Estado jurisdicional ou Ministério Público para autuar uma responsabilização ambiental, em detrimento do Poder Público ou do particular poluente, poderá o Judiciário deferir a inversão do ônus da prova (evidentemente, antes da instrução probatória, para assegurar o direito à ampla defesa e ao contraditório). Não por outro motivo foi editada a súmula 618 com o seguinte teor: "a inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental".

Por fim, foi editada recente e criticável súmula pelo STJ, que confere guarida a teses como a não prescrição, a revisão de Termo de Ajustamento de Conduta, a mudança de termos de licenças, bem como a retroatividade de leis, por exemplo, em matéria civil ambiental. Trata-se da súmula 613: ?Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de direito ambiental.?
A responsabilidade administrativa prevê, do mesmo modo, o ato/fato, o nexo causal, o dever de exercer o poder de polícia por parte da Administração Pública (competência) e que o ato seja tipificado como infração administrativa, vez que a Administração Pública somente pode atuar face à legalidade, sendo essa modalidade subjetiva, conforme recentes precedentes do STJ, seguindo a regra geral do processo administrativo disciplinar.
Com efeito, há cerca de dez anos, em artigos, aulas e palestras, este autor sustenta que apenas e tão somente a responsabilidade ambiental civil é objetiva, sendo a apurada pelos órgãos ambientais, como o IBAMA, no caso federal. Ou seja: é subjetiva a responsabilidade ambiental administrativa ou infracional.
Isto quer dizer que a mesma impõe ao órgão fiscalizador da Administração Pública a prova de que o causador do dano agiu com dolo (intenção de lesar o meio ambiente) ou culpa (omissão, negligência, imprudência ou imperícia).
Fundamenta-se esta tese porque: a) no processo administrativo, o órgão já é o acusador, o que emite o parecer técnico e o julgador, ficando relativizada ou contaminada a imparcialidade e a produção de prova; b)além disso, o órgão administrativo ambiental e seus servidores gozam de posição de supremacia e autoridade que, por exemplo, atribuem aos seus atos presunção de legitimidade e legalidade, em detrimento dos atos do imputado.
Assim sendo, o processado já fica em posição de hipossuficiência processual, não sendo razoável e proporcional (garantia fundamental ao devido processo legal substantivo) que ainda tenha contra si o peso da responsabilização objetiva, o que acabaria por aniquilar sua chance de defesa e de não ser apenado administrativamente.
Esses dois fatores, somados à ausência de lei, implicam no reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade de decisões de sanções administrativas dos órgãos ambientais que não estejam sedimentadas em prova do dolo ou da culpa do degradador ambiental.
Pois bem. Em recente decisão o STJ reconheceu nossa tese. Confira-se:
Administrativo e processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Violação ao art. 535 do CPC. Inocorrência. Dano ambiental. Acidente no transporte de óleo diesel. Imposição de multa ao proprietário da carga. Impossibilidade. Terceiro. Responsabilidade subjetiva. AgRg no agravo em recurso especial nº 62.584 ? RJ (2011/0240437-3).

Quanto a responsabilidade administrativa é subjetiva, deriva do poder de polícia, deve seguir os princípios da administração pública, o devido processo legal, a Lei 9605/98, a partir do art. 70 e o Decreto 6514/18, que, ao arrepio da lei, tipifica as infrações administrativas, mas teve sua validade reconhecida pelo STJ, sendo que as penas vão de advertência, multa simples, multa, embargo e ou interdição temporária, interdição, caducidade e cassação, perda, destruição ou apreensão de bens e coisas, demolição.

Resumindo e discordâncias à parte, a responsabilidade civil ambiental é objetiva, real (propter rem), imprescritível. Contudo, a responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva.

Já a responsabilidade ambiental penal segue a regra geral do Direito Penal, exigindo os elementos já estudados na teoria geral do crime.
Como particularidade há a responsabilidade penal da pessoa jurídica, que somente ocorre em matéria ambiental, na forma do § 3º do art. 225 da CF c/c o art.3º da Lei nº 9.605/98, que exige: a) infração cometida por decisão do representante legal ou contratual ou do órgão colegiado da pessoa jurídica; b) infração praticada no interesse ou benefício da entidade.
A primeira peculiaridade é que há uma lei específica tratando da matéria (Lei nº 9.605/98). Essa legislação recebe muitas críticas, mas algumas vantagens são recorrentemente apresentadas. Antes, vigorava uma série de disposições sobre a tutela penal do meio ambiente no Código Penal e em outras normas, sendo que essa lei veio a consolidar, em um mesmo sistema legislativo, um plexo de todos os tipos penais ambientais, revogando, inclusive, dispositivos do Código Penal, atraindo-os para norma específica e evitando conflito de aplicação e interpretação, proporcionando tutela penal mais segura.
Outra questão relevante é que o art. 28 da lei prevê a possibilidade jurídica de extinção de punibilidade quando houver uma pena que submete o infrator ao Juizado Especial Criminal. Preenchidos os requisitos legais do Código Penal e da Lei dos Juizados Especiais Criminais, o autor do crime poderá se beneficiar da extinção da responsabilidade, firmando compromisso perante o Judiciário e promovendo solução alternativa para aquele caso concreto.
Art. 28. As disposições do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações:
I ? a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5° do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesmo artigo;
II ? na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição;
III ? no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1° do artigo mencionado no caput;
IV ? findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III;
V ? esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano.

Outra questão é que a própria lei, nos arts. 27 e 76, permite, tanto no âmbito penal quanto no administrativo, que seja firmado um termo de compromisso que comprove, mediante laudo, a reparação do dano. Isso visa a ressocializar e reparar o dano, em razão de princípios do Direito Penal e Direito Ambiental (preservação e proteção). Este dispositivo dá, então, prioridade a penas restritivas de direito e multa, em detrimento da pena restritiva de liberdade, desde que o dano ambiental seja efetivamente reparado pelo infrator.
De igual modo, diante de crimes culposos, a legislação, em semelhança ao art. 44, do CP, o art. 7º da lei prevê a substituição da pena privativa de liberdade se a pena for inferior a 4 anos e a culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado indicarem que a substituição seja suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Também há previsão de suspensão condicional para a pena de até três anos (art. 16). Essa hipótese é mais dilatada e benéfica do que a hipótese do Código Penal.
A tutela penal do meio ambiente é, efetivamente, uma tutela subsidiária, sendo a ultima ratio e tendo como finalidade precípua evita o dano, ou, quando ocorrer, garantir a sua reparação. Prepondera, sempre, o dever de reparação do dano, e não a punição por excelência.
O STF, nesse sentido, já entendeu que o firmamento de termo de ajustamento de conduta (TAC) extingue a punibilidade.
A conduta de abater animal não é considerada criminosa quando em estado de necessidade, para proteger lavouras ou por ser nocivo o animal. A lei, assim, prevê a atipicidade da conduta de abater animais, quando relacionada a essas situações específicas.
Há uma polêmica relacionada à questão da competência, pois a Lei nº 9.605 não determinou a competência para julgamento dos seus crimes. Em matéria ambiental ela é, como regra, exercida por todos os entes da Federação, sendo que a legislativa é privativa da União. A competência de execução não foi definida pela Constituição, nem mesmo pela lei. Tem-se pacificado, então, que, por vezes, a competência será da Justiça Federal, e, outras, da Justiça Estadual, a depender do caso concreto. Ex.: quando as infrações penais forem relacionadas aos tipos previstos no art. 109, IV, da CF, a competência será da Justiça Federal.
A única hipótese em que a lei foi específica diz respeito ao Capítulo V, Seção I, que dispõe que, nos crimes contra a fauna, a competência será da Justiça Federal. O STJ editou súmula no mesmo sentido (Súmula nº 91), mas há jurisprudência em sentido contrário pois, quando o crime contra a fauna ocorrer em parque especial de proteção estadual, a competência será da Justiça Estadual. Nos crimes previstos na Lei da Mata Atlântica,se esta estiver situada no domínio do Estado, a competência será da Justiça Estadual.
Com relação à fauna e à água, a Constituição Federal define como bens da União os descritos no art.20, e, dos Estados, no art. 26. Tem-se entendido que os crimes relacionados à pesca, quando em locais da União (mar, rios), serão julgados pela Justiça Federal. Quando a pesca for desenvolvida nos bens dos Estados, a competência será da Justiça Estadual, assim como se o crime ocorrerem um bem ?água? situado em bens de caráter particular.
Outra polêmica diz respeito à responsabilidade penal da pessoa jurídica, que é uma exceção em nosso ordenamento e só é prevista para hipóteses restritíssimas (ex.: crime contra a ordem econômica tributária e proteção do meio ambiente). A maioria dos doutrinadores do Direito Penal é contrária à possibilidade jurídica de responsabilização da pessoa jurídica. A doutrina ambiental, entretanto, a admite jurisprudencialmente.
A Constituição Federal, no art. 225, §3º, afirma, expressamente, que serão responsabilizadas as pessoas jurídicas e físicas, em caráter penal, quando houver crime contra o meio ambiente, encerrando qualquer discussão que outrora existia. Ainda assim, entretanto, há teóricos do Direito Penal que sustentam a impossibilidade.
O Brasil não foi o primeiro país a adotar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, o que contribui como fundamento sólido de ela ser factível, já que admitida em outros sistemas jurídicos.
Alguns penalistas afirmam que seria necessário investigar a intenção do agente, mas a pessoa jurídica não teria esta vontade de delinquir e não poderia ser classificada como criminosa. Em sentido contrário, é possível sustentar que a pessoa jurídica não possui a vontade, mas, por seus representantes e funcionários acaba, sim, sendo detentora de vontade. Assim, não seria possível deixá-la de fora, principalmente quando a própria Constituição Federal autoriza.
Nesta linha, há autor que afirma que não se pode admitir interpretação contrária à Constituição, já que esta é expressamente autorizadora da responsabilidade penal da pessoa jurídica. A partir de 88, já que antes era dogmaticamente sustentável a impossibilidade jurídica de imputação de responsabilidade ambiental à pessoa jurídica, é necessário se construir novos paradigmas doutrinários e dogmáticos que se adequem a esta situação. Outros autores seguem esta linha, sustentando, inclusive, que a responsabilidade penal da pessoa jurídica seriam tão independente e relevante que sequer seria necessário identificar quais os seus representantes que manifestaram aquela vontade, bastando a identificação da própria pessoa jurídica.
No âmbito do STJ, de início prevaleceu que se admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica, mas com uma ressalva: só é possível se houver a dupla imputação (à pessoa jurídica e à pessoa física que agiu no ânimo de cometeu aquele crime). Segundo o STJ, não seria possível dissociar a responsabilidade da pessoa jurídica da responsabilidade da pessoa física.
Porém, o STF, em 2011, decidiu que é possível manter a condenação da pessoa jurídica, ainda que o seu representante não tenha cometido o delito. Criou-se, assim, o precedente de que, inclusive para se propor a ação penal, não se requer mais a dupla imputação. Até antes, vigorava o entendimento de que, se, ao longo da instrução penal, a pessoa física é excluída, poderia ser mantido o procedimento. Hoje, o entendimento é o de que, desde o início do processo penal, não se faz necessária a imputação da pessoa física. Recentemente, em 2012, a Ministra Rosa Weber reconheceu a possibilidade de se condenar pessoa jurídica, mesmo se não houver ação penal contra a pessoa física. Um dos argumentos foi o de que a dificuldade de identificar o responsável levaria à impossibilidade de imposição de sanção por delitos ambientais. O STJ passou a seguir esta linha, sendo que não mais se exige a dupla imputação para a responsabilidade penal da pessoa jurídica em matéria ambiental.
Apesar de não ser aceito pela doutrina e pelas bancas examinadoras de concurso, para título de registro, vale complementar que para os autores que rejeitam a responsabilidade penal da pessoa jurídica, mesmo com a previsão constitucional e legal expressa, a tese sustentada é que seria necessária a intenção, o elemento subjetivo como requisito elementar a uma imputação de crime, o que não subsiste no caso da pessoa jurídica, uma instituição fictícia e inanimada. Contra essa tese, pode se dizer que a intenção, o móvel do agente aí é presentado pela pessoa física que representa, que é procurador ou de alguma forma age em nome da pessoa jurídica.
Outra tese para tentar refutar a responsabilidade penal da pessoa jurídica é que esta não poderia se submeter à pena típica e própria desta seara, a saber, a privativa de liberdade. Porém, há outras penas inclusive específicas previstas para a pessoa jurídica, notadamente as restritivas de direito e duas delas inovam a ordem jurídica: uma é a possibilidade de, além da multa, a pessoa jurídica ser proibida de contratar com o Poder Público e receber benefícios fiscais e econômicos. A pessoa jurídica, assim, não mais poderá receber empréstimos de bancos e outros benefícios, nem participar de licitações. Uma outra pena é a dissolução/liquidação forçada da sociedade. Esta pena é excepcional e se aplica na hipótese em que se revela que a pessoa jurídica foi criada com o fim específico de mascarar uma organização criminosa. Alguns doutrinadores penais afirmam que esta pena seria inconstitucional, por ser equiparada à pena de morte da pessoa física, vedada no nosso ordenamento, o que não tem pertinência, pois esta é uma consequência civil e societária, bem como a própria Lei de Falências já prevê consequência análoga, mesmo porque, ainda, a pessoa jurídica pode ser dissolvida ou extinta por vontade ou conflito empresarial das partes.
Tem-se admitido, ainda, a incidência do princípio da insignificância em matéria de tutela penal ambiental. O precedente mais citado é o da ação penal 439/SP, STF, na qual o denunciado era o então deputado Clodovil, que tinha uma casa em área de preservação ambiental, e, em determinado momento, resolveu ampliá-la, sem autorização dos órgãos ambientais, desmatando uma área para isso. Ele acabou respondendo a uma ação penal com prerrogativa de foro, perante o STF, que acabou decidindo pela insignificância, tendo em vista que a área desmatada era de pequena extensão.
Esse precedente é muito criticado por doutrinadores da área ambiental, sob o fundamento de que qualquer crime contra o meio ambiente é significante, mas elogiado pelos doutrinadores da área penal. A resposta dos penalistas é que existe dever de reparação, embargo etc., não sendo necessária a utilização do Direito Penal, face à insignificância do dano, individualmente considerado.
Esse precedente do STF acabou refletindo no STJ, que antes não admitia a insignificância, mas passou a admiti-la. Resta pacífico, então, que o princípio da insignificância amolda-se aos tipos penais previstos pela Lei de Crimes Ambientais.

Advocacia ambiental
Advogado ambiental
Georges Humbert advogado


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