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Prof. Georges Humbert - Do direito de superfície

Publicação Do direito de superfície

Do direito de superfícieData de Publicação: 22/06/2020

Do direito de superfície

Tal qual os demais instrumentos de política urbana até aqui trabalhados, o direito de superfície urbano encontram fundamento nos princípios vetores da função social da cidade e da propriedade, assim como na Lei Federal 10.257/01, o Estatuto da Cidade, a partir do art. 21.

Recorrendo, mais uma vez, às lições de Caio Mario, "O ?direito de superfície? é um desses institutos que os sistemas jurídicos modernos retiram das cinzas do passado, quando não encontram fórmulas novas para disciplinar relações jurídicas impostas pelas necessidades econômicas ou sociais. [...] O direito de superfície caracteriza-se como um instrumento real sobre coisa alheia, e se apresenta como um desdobramento da propriedade"

Segundo Ricardo Pereira Lira, em obra específica sobre o direito urbanístico, como ?o direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou plantação sobre ou sob terreno alheio; é a propriedade ? separada do solo ? dessa construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantação nele já existente?. V

enosa traz uma questão relevante, de direito intertemporal:
O Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, por nós já mencionado, mormente no capítulo em que tratamos do usucapião, atravessou o Código Civil, pois são leis da mesma época, porque também disciplina o direito de superfície, nos arts. 21 a 23. Tal obriga o intérprete a definir a aplicabilidade de ambos os diplomas legais sobre a mesma matéria. Esse estatuto entrou em vigor noventa dias após a sua publicação, portanto antes do vigente Código Civil. É de se perguntar se, no conflito de normas, o presente Código, como lei posterior, derroga os princípios do Estatuto. Se levarmos em conta a opinião aqui tantas vezes defendidas de que o Estatuto da Cidade institui um microssistema, tal como o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Inquilinato, portanto, sob essa óptica, o Estatuto vigorará sobranceiro no seu alcance de atuação, em princípio, sobre as demais leis, ainda que posteriores. A matéria, no entanto, é polêmica, e longe está da unanimidade.
Na mesma toada, Ricardo Pereira Lira:

Se uma municipalidade, por exemplo, desqualifica o espaço público correspondente a uma praça, convolando-o em bem patrimonial, e concede a terceiro, a título de superfície, o subsolo, para instituição de um estacionamento, concedendo o solo a outrem, também a título de superfície, para construção e exploração de um estádio poliesportivo, estará utilizando o direito de superfície urbanístico, previsto no Estatuto da Cidade.

Vale trazer à colação os esclarecimentos e conclusões de Patrícia Fonseca Carlos Magno de Oliveira, em completa monografia sobre o tema:

Os regimes jurídicos dos direitos de superfície urbanísticos (do Estatuto da Cidade) e Civil (de cunho privatístico e previsto no NCBB) se distingue quanto ao prazo, que pode ser determinado ou indeterminado.

Quanto ao objeto, a disciplina do direito de superfície do NCCB inadmite o subsolo como objeto e não se refere expressamente ao espaço aéreo. No Estatuto da Cidade do objeto pode ser o solo, subsolo e o espaço aéreo.

Na hipótese de transferência do direito de superfície, o NCBB veda a estipulação de qualquer valor com fundamento nela. Já no Estatuto da Cidade não há regra sobre o assunto, razão pela qual há a possibilidade de estipulação de quantum pela transferência ao direito a terceiros.

Os direitos de superfície do NCCB e do Estatuto da Cidade se assemelham no que tange à natureza jurídica de direito real, à forma de sua constituição por contrato solene registrado no Registro de Imóveis ou por expropriação do poder público ou por usucapião ou por disposição de última vontade; ao modo de sua concessão (que pode ser gratuito ou oneroso); à modalidade de hipotecabilidade do direito; à possibilidade de pactuação sobre o pagamento de tributos, com eficácia inter partes; aos efeitos da extinção do contrato, em regra, por reversão não indenizável devido o advento do termo.

Com estas premissas, é juridicamente possível identificar a hipótese de cabimento e os procedimentos a serem observados para a aplicação deste instrumento de política urbana.

Inicialmente, é o art. 21 do Estatuto da Cidade que delimita a incidência como uma faculdade do proprietário urbano o qual poderá, de acordo com sua livre vontade, conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. Daí porque, diferentemente dos institutos até aqui debatidos, não se trata de um dever-poder do estado e nem de um direito subjetivo do cidadão.

Tem por objeto e abrangência o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística, cabendo o negócio jurídico a ser firmado de título gratuito ou oneroso.

Porém à disposições de ordem legal, ou seja, de cumprimento obrigatório se não houver cláusula em contrário, independente da vontade das partes. É que o superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.

Outra questão similar é em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície. Nesta há disposição de ordem pública, independente da vontade das partes: o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros.

Ademais, o direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo, inclusive, por morte do superficiário, a seus herdeiros.. Extingue-se, entretanto, nas seguintes circunstâncias: pelo advento do termo ou prazo estipulado; pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário. Diga-se que, antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida.
Quando extinto, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato. Em qualquer das causas de extinção do direito de superfície, a mesma será averbada no cartório de registro de imóveis, sem a qual não irã produzir efeitos contra terceiros e o poder público.


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