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Prof. Georges Humbert - Área de preservação permanente (APP) nas áreas urbanas: (in) constitucionalidade

Publicação Área de preservação permanente (APP) nas áreas urbanas: (in) constitucionalidade

Área de preservação permanente (APP) nas áreas urbanas: (in) constitucionalidadeData de Publicação: 12/05/2020

Área de preservação permanente (APP) nas áreas urbanas: (in) constitucionalidade

Texto originalmente publicado em:
Humbert, Georges Louis Hage. Área de Preservação Permanente (APP) nas áreas urbanas: (in)constitucionalidade. In: Pedro Camilo de Figueirêdo Neto; Rubens Sérgio dos Santos Vaz Júnior. (Org.). Direito Ambiental: velhos problemas, novos desafios. 1ed.Salvador: Mente Aberta, 2019, v. 1, p. 80-90.

Georges Louis Hage Humbert
Advogado, professor titular da UNIJORGE, pós-doutor em direito pela Universidade de Coimbra ? Portugal, doutor e mestre em direito pela PUC-SP, foi membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente, indicado pela Secretária-geral da Presidência da República, e membro do subcomitê de revisão das normas da Política Nacional de Segurança de Barragens, no âmbito do Conselho de Governo da Presidência da República. É membro do Instituto dos Advogados Brasileiros. Foi membro da Comissão de Meio Ambiente da OAB/BA, do Conselho de Meio Ambiente da Federação das Indústrias do Estado da Bahia, da Câmera Florestal do Ministério da Agricultura, da Câmara Florestal da Secretaria de Agricultura do Estado da Bahia. É autor de ?Direito Administrativo? e de ?Direitos Difusos e Coletivos?, ambos pela Editora D´Plácido, ?Curso de Direito Urbanístico e das Cidades?, pela Editora GZ, ?Função socioambiental da propriedade imóvel urbana?, pela Editora Fórum, entre outros livros e artigos.

Sumário: 1. Delimitação do problema. 2. Área urbana e área rural. 3. Funções sociais da cidade, igualdade e devido processo legal: impeditivos à regra de livre incidência da APP nas áreas urbanas. 4. Conclusão.

1. Delimitação do problema
O Código Florestal, Lei Nº 12.651/2012, estabelece normas gerais sobre a proteção da vegetação, áreas de Preservação Permanente e as áreas de Reserva Legal; a exploração florestal, o suprimento de matéria-prima florestal, o controle da origem dos produtos florestais e o controle e prevenção dos incêndios florestais, e prevê instrumentos econômicos e financeiros para o alcance de seus objetivos.
Para os efeitos desta Lei, entende-se por Área de Preservação Permanente ? APP, área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.
Atualmente, o Código Florestal determina que estas áreas, espaços especialmente protegidos previstos nesta lei geral, aplicam-se, indistintamente, a os mais de quatro mil Municípios e peculiares espaços urbanos deste Brasil continental e multifacetado, pois, via medida provisória convertida em lei, alterou e retirou das regras previstas na lei, como originalmente aprovada, parágrafos que, na forma da Constituição, conferiam aos municípios o poder para disciplinar o instituto em áreas urbanas.
Por sua vez, em outubro de 2018, o Superior Tribunal de Justiça, ao ensejo do Recurso Especial 1.518.490/SC, decidiu que se aplica o Código Florestal, norma federal, regular as áreas de preservação permanente (APP) localizadas em áreas urbanas, em detrimento das normas especiais sobre a matéria, como a Lei de Parcelamento e Uso do Solo Urbano, o Estatuto da Cidade e os Planos Diretores de Desenvolvimento Urbano.
O presente artigo tem por objeto verificar se tal previsão, da incidência indistinta e genérica da APP em área urbana, é constitucional ou não, se pode ser aplicada e em que condições jurídicas esta aplicação se daria.

2. Área urbana e área rural: regimes jurídicos distintos
Inicialmente, para adequadamente tratar do tema, de rigor precisar, delimitar a natureza, regime jurídico e definição de ?áreas urbanas? e ?áreas rurais?. Cumpre exteriorizar que a legislação aponta a existência de dois critérios classificatórios e/ou de distinção extraídos da Lei. Um deles é o da destinação, adotado pelo Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64), o qual define como imóvel rural todo ?prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada?.
Diverso foi o critério utilizado pelo Código Tributário Nacional de 1966 (Lei nº 5.172/66), conforme dispõem seus arts. 29 e 32, nos quais se verifica a adoção do critério da localização ou da situação do imóvel e não o da destinação e vocação do solo. Esta delimitação jurídica, certamente, é serviçal ao fim tributário por ela visado. Contudo, para o estudo da ordenação prescritiva dos espaços urbanos, este método não é o adequado.
É que, considerando-se a determinação de competência própria para edição de normas de Direito Urbanístico, insculpida no art. 23, I da Constituição, bem como a existência do princípio vetorial do planejamento urbano ? insertos no art. 182 da Constituição da República e no art. 2º do Estatuto da Cidade ?, não se pode olvidar que a definição das áreas municipais em urbana e rural deve ser oriunda dos instrumentos e estudos determinados enquanto deveres ínsitos à materialização da política urbana, levando-se em consideração a vocação atual e futura de determinada área.
Deve ser levada a efeito mediante edição de lei municipal, com destaque para o plano diretor, constitucionalmente obrigatório para os Municípios com mais de 20.000 habitantes, considerando-se o seu território como um todo, as peculiaridades de cada localidade e em face mesmo da eminente preponderância do interesse local nesta matéria, da própria competência constitucional que é conferida ao Município pelo art. 30 da Constituição, e do quanto prescreve o art. 40 e seguintes do Estatuto da Cidade. (HUMBERT: 2017).
Aponta José dos Santos Carvalho Filho:
O plano diretor, sendo caracterizado como o instrumento urbanístico fundamental, não pode guardar total identidade normativa no que concerne ao processo de política urbana de cada Município.
A razão é de extrema simplicidade: cada um dos Municípios apresenta peculiaridades próprias, relacionadas a aspectos de natureza social, cultural, territorial, ambiental, turístico etc. (CARVALHO FILHO: 2006, 139).
Contudo, alguns aspectos integram o conteúdo mínimo dos planos diretores, conforme art. 42 do Estatuto da Cidade. Ganha relevo a imperiosa delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, a utilização ou edificação compulsória, ou seja, das propriedades submetidas a uma pré-determinada função social que, caso não atendida, ensejará a aplicação da sanção prevista no art. 182, § 4° da Constituição da República.
O plano diretor servirá, ao mesmo tempo, para que o poder público possa planejar e reservar espaços para as atividades econômicas ou não pertinentes ao desenvolvimento das cidades, pois que, nas lições de Carvalho Filho, é este ou norma equivalente que deve
prever a localização dos equipamentos públicos e comunitários que servirão de suporte para as políticas setoriais, como escolas, hospitais, praças, delegacias etc. Esta reserva de espaços deve decorrer de estudos que indiquem a demanda prevista para cada uso, assim como a disponibilidade de espaços para atendê-la. Desta forma, o plano diretor estará levando em consideração as dimensões econômicas e sociais da cidade, sem que com isto se transforme em um plano de desenvolvimento econômico. (CARVALHO FILHO: 2006, 139).

Desta forma, é o plano diretor o ato jurídico, de origem privativa do legislativo Municipal, apto para determinar, em cada Município brasileiro, se a área é urbana, rural ou de expansão urbana, sendo que o CTN, o Estatuto da Terra e outras normas, servem de baliza para, por analogia, sanar eventual lacuna normativa, na forma da lei de introdução ao direito brasileiro, ou para servir de elemento de formação de convicção de autoridade instada a reconhecer e declarar como válido a qualidade de urbano ou não de uma área em concreto, caso impugnada por quem tenha legitimidade. (HUMBERT: 2015).

3. Funções sociais da cidade, igualdade e devido processo legal: impeditivos à regra de livre incidência da APP nas áreas urbanas
Já há inúmeros estudos jurídicos de densidade e método adequados que revelam que não se pode aplicar o Código Florestal indistintamente em áreas urbanas, como previsto no seu art. 2° e como foi interpretado pelo STJ, com base, essencialmente, em argumentos de devido processo legal no seu aspecto formal: (i) lei geral não pode prevalecer sobre norma específica e muito menos especial; em matéria urbana prevalece a competência municipal, por preponderância do interesse local (art. 23 e 30 da CF) (CABRAL: 2005) e por competência privativa para elaborar o PDDU (art. 182 da CF).
Verificado que a ordem jurídica, inequivocamente, diferenciou a área urbana da área rural, a partir de regimes jurídicos próprios, constata-se, sem maior esforço, que a estas é dado regime jurídico constitucional e infraconstitucional distintos.
Necessário, de logo, registrar e repisar que, quando se refere à cidade, a Constituição, em rigor, dirige-se aos comportamentos e relações inerentes às áreas urbanas, diferenciando-se de quando aponta para aqueles ínsitos às áreas rurais. Esta observação é de suma importância, pois é a partir dela que se assegura a igualdade direito fundamental e princípio da administração pública, justamente porque se estabelece os regimes jurídicos diferenciados, na exata medida de suas desigualdades aos quais estarão submetidas determinadas propriedades.
Não reconhecer isso, como fez o Código Florestal, é afrontar o direito individual fundamental à igualdade, previsto no art. 5° da Constituição, segundo o qual deve se dar tratamento igual às situações jurídicas iguais e desigual às desiguais, na exata medida de sua desigualdade. Ora, incontroverso que a realidade social, econômica e ambiental de uma área urbana é totalmente diferente de uma área rural. Com exigir a mesma extensão de APP em ambas as hipóteses, indistintamente, sem violar a isonomia? No plano fático e jurídico é impossível.
E pior: ao talante de preservar o meio ambiente e os recursos hídricos, gera maior degradação, uma vez que, não sendo possível ter as gigantes APPs em rios urbanos como previsto uniformemente em todo país pelo Código Florestal, por força mesmo da realidade concreta de densidade demográfica e diferenças de ocupação e uso do solo, hoje, no país, não há qualquer respeito a APP em rios urbanos e morros, bastando observar qualquer capital, por exemplo.
É essa ? a da isonomia - uma inexorável premissa constitucional que norteia qualquer política do meio ambiente ? se urbana ou rural ? a qual se deve praticar em determinada área do Município, pelo que deverá, sempre, levar em consideração a vocação da área, suas reais necessidades, enfim, os seus fins precípuos, sem olvidar a ordenação planejada, melhor instrumento para compatibilizar a evolução e transformações inerentes à própria natureza do homem e seus reflexos no usar, gozar e dispor das propriedades.
Outra violação expressa da aplicação das APP do Código Florestal em área urbana é ao art. 182 da CF. Isso porque, ao tratar da política urbana, nossa norma fundamental preceitua a ordenação do pleno desenvolvimento de funções sociais da cidade - não do campo. Não é mera recomendação. É dever do Poder Público, em todas as esferas, implantar a política urbana com vistas à consecução de funções sociais da cidade e do bem-estar dos cidadãos.
E qual a função social da cidade e da propriedade urbana? Neste particular, o plano diretor assume importante papel, vez que eleito instrumento básico da política urbana. Basta verificar que o parágrafo segundo do artigo em comento predispõe que a propriedade urbana cumpre a sua função social quando satisfaz as exigências, as diretrizes e disposições expressas no plano diretor, elevando-o ao status de instrumento básico de ordenação e gestão dos espaços urbanos. Porém, isto não significa limitar o conteúdo do princípio da função social da propriedade urbana ao quanto disposto no plano diretor. Mesmo porque, se estar diante de um direito fundamental, diretamente operativo, de aplicabilidade imediata (art. 5º da CF).
Reforce-se que a incidência do princípio da função social da propriedade não pode estar adstrita ao que prescreve o plano diretor, porque este sequer é obrigatório ? e muitas vezes sua elaboração é, na prática, inviável ? para todos os Municípios, mas somente para aqueles com mais de 20.000 habitantes. (HUMBERT, 2017).
Vale ressaltar que estes dados da realidade, de tamanha relevância para a relação ordenada e pacífica da sociedade, foram bosquejados pela ordem jurídica, a partir da Constituição, sob a rubrica da política urbana e política agrária, nos termos do art. 182 e 183, que se aplica à área urbana, e dos arts. 184 e seguintes, com espeque nas áreas rurais.
Analisando a celeuma, elucida José Afonso da Silva:
... uma coisa é a propriedade agrícola, outra a industrial; uma propriedade rural, outra a urbana; uma propriedade de bens de consumo, outra a de bens de produção; uma propriedade de uso pessoal, outra a propriedade/capital. Pois, como alertou Pugliatti, há bastante tempo: ?No estado das concepções atuais e da disciplina positiva do instituto, não se pode falar de um só tipo, mas se deve falar em tipos diversos de propriedade, cada um dos quais assume um aspecto característico?. Cada qual deste tipos pode estar sujeito ? e por regra estará ? a uma disciplina particular, especialmente porque, em relação a eles, o princípio da função social atua diversamente, tendo em vista a destinação do bem objeto da propriedade. (SILVA: 2010, 75)

Tem que haver uma disciplina particular em matéria de APP para cada área, urbanas e as rurais, conforme determina o sistema e a lógica constitucional, bem como dos fatos concretos. A própria Constituição, reitera-se, ao tratar do tema, desdobra a propriedade em seus diversos aspectos. É possível falar em propriedade pública e privada, as quais podem ser de natureza urbana ou rural, cada qual com suas peculiaridades, que ensejarão a aplicação de determinadas normas específicas, desde que em consonância com os preceitos constitucionais.
Repise-se: tal distinção é relevante, especialmente porque definirá a qual regime jurídico - e os próprios princípios específicos pertinentes a cada uma destas disciplinas - se submeterão os titulares do domínio ou mesmo posse de determinada propriedade. Regime jurídico este, importa ressaltar, já bem delimitado pela Constituição, a partir do art. 182 à 186 da CF, que dispõem sobre a política urbana e rural, as quais, no âmbito infraconstitucional, desdobram-se em uma série de normas que lhes dão efetividade, notadamente quanto ao Estatuto da Cidade ou ao Estatuto da Terra.
Em geral, o regime jurídico de toda e qualquer propriedade é constitucional, pois que na própria Constituição, ordem superior, já há delimitações ao direito de propriedade, conferindo-o um conteúdo fundamental. Entretanto, concomitantemente a este regime, podem incidir, a cada caso concreto, regimes específicos, como os previstos no Código Civil e no Estatuto da Terra, Código Florestal, Lei da Mata Atlântica. Isto quer dizer que as normas que se dirigem a comportamentos tanto para as áreas urbanas como para as áreas rurais, como as duas últimas citadas, devem contemplar tratamento desigual na medida das desigualdades.
Avilta-se, com isso, com base na aplicação equânime de funções sociais da cidade ante outros princípios e regras do sistema, que é constitucional a disposição dos arts. 30 e 31 da Lei da Mata Atlântica (11.428/06), que confere tratamento diferenciado quanto a possibilidade de novos desmatamentos para instalação de futuros empreendimentos a serem instalados em área urbana e em área rural, assim como quanto aos índices percentuais de mata nativa a ser mantido em cada uma destas áreas.
Entretanto, reputa-se inconstitucional a disposição do Novo Código Florestal (Lei nº 12.651/12) a qual determina a incidência das mesmas regras florestais ? como as atinentes às áreas de preservação permanente - para as áreas urbanas e rurais, quando se sabe que a realidade é diversa, sujeita a regime jurídico e ordenada por instrumentos próprios ? no caso das cidades, o fundamental é o plano diretor de desenvolvimento urbano.
Essa diferenciação era feita, com acerto, na origem do Código Florestal revogado, de 1965. Um dado da realidade ilustra que a inconstitucionalidade provoca efeitos práticos. É notório que nenhum rio urbano possui em suas margens uma área preservada (APP) superior a 30 metros de largura. Ao contrário, é comum que os mesmos se apresentam sem nenhuma área preservada no seu entorno. Isto decorre da própria impossibilidade material de cumprimento desta norma que, apesar de visar a máxima proteção, acaba por ser inócua, já que se sabe que não é factível sujeitar às cidades, onde há elevada densidade demográfica e se fazem necessários grandes obras de infraestrutura, especialmente viárias e de saneamento, a o mesmo critério espacial ou de ocupação de área ambiental que nas áreas rurais, onde as funções sociais da propriedade são completamente distintas e permitem uma menor interferência do homem.
Intepretação diversa é violar, além da igualdade, do art. 5°, o 182, das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, além do art. 186, da função social da propriedade rural, bem todo o regime jurídico que norteia as áreas e política urbana, bem como afrontar a igualdade, enquanto direito fundamental, pois dará tratamento igual a indivíduos em situação desigual, isto é, o que mora em zona urbana e rural, cujas necessidades, realidades, demandas sociais, econômicas e ambientais são distintas e peculiares.
Por fim, a incidência indiscriminada, igualitária e uniforme das regras de APP para áreas urbanas e rurais também ofende o devido processo, em sentido substantivo, garantia inscrita nos incisos do art. 5° da Constituição, que protege o direito à propriedade, à vida e à igualdade.
Com efeito, não é razoável criar APP, de modo uniforme, para todo território nacional e cada uma específica realidade urbana, nos milhares de municípios, pequenos, médios e grandes, nas metrópoles, regiões metropolitanas e mesmo condurbações.
No mesmo sentido, não é adequado e útil se valer da técnica da APP para fins de proteção destes espaços ambientalmente relevante, tanto que, basta um simples olhar para as margens dos grandes rios urbanos, para verificar que nenhum destes, no Brasil - e mesmo no mundo ? atende, e nem conseguiria na prática atender ? aos limites de área de preservação permanente impostos pelo Código Florestal do Brasil em vigor.
Não por outra razão, a lei Nº 13.465/17 que dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana, posterior ao Código Florestal, deu o adequado e razoável tratamento distinto ao tema, na exata medida das desigualdade e respeitando as normas urbanísticas.
Pelo exposto, resta demonstrado que aplicar as regras de APP igualitariamente para áreas urbanas e rurais, de modo universal e uniforme em todo o país, contraria, materialmente, o conteúdo do direito individual da igualdade, o aspecto substantivo do devido processo legal, a essência das funções sociais da cidade e propriedade, confrontando, portanto, os arts. 5°, 182 e 186 da Constituição, além de violação e usurpação de competência municipal, a disposição genérica de APP em áreas urbanas e rurais prevista no art. 2° do Código Florestal em vigor e referendada por interpretação do STJ, em detrimento das normas urbanísticas específicas, além da já reconhecida violação formal a Constituição, arts. 23 e 30, bem como ilegalidade em face da Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano, do Estatuto da Cidade, dos PDDU e a Lei de Regularização Fundiária Urbana e Rural, cabendo ao Supremo Tribunal Federal apreciar a matéria, em controle concentrado ou difuso, nesta hipótese, ante a devida repercussão geral que envolve o tema.

4. Conclusões
Com base na distinção entre área urbana e rural, no conteúdo jurídico do princípio da função social da cidade, inserido no art. 182 da Constituição, no direito individual a igualdade, portanto de ter tratamento jurídico diferenciado para situações desiguais, aliado ao devido processo legal, em sentido substantivo, que requer das leis e atos jurídicos concretos medidas razoáveis, necessárias e adequadas aos fins que se pretende, no caso a proteção de verdade do meio ambiente, e não a maior ou mais restritiva, respeitadas as peculiaridades que são da essência dos espaços urbanos, conclui-se que:
1. a partir do princípio das ?funções sociais da cidade? o sistema jurídico em vigor no Brasil distingue o regime jurídico das áreas rurais e urbanas, fundamentando tratamento diferenciado e funções sociais específicas, sendo certo que esta é aquela assim delineada por um plano diretor de desenvolvimento urbano ou norma equivalente, quando couber, desde que editado mediante o devido processo legal formal e substantivo;
2. sendo assim, a APP do Código Florestal é regra geral que não se aplica, indistintamente, às áreas urbanas, pois nesta vigora a função social da cidade, norte da política urbana, e são seus instrumentos devem interferir na gestão das áreas urbanas, conjugando planejamento adequado ? mediante elaboração de plano diretor e compreendidas, obviamente, as normas que o complementam e minudenciam - e imposição de cumprimento da função social, para assim atender os imperativos constitucionais de atendimento de funções sociais da cidade e do bem-estar do cidadão;
3. A APP do Código Florestal apenas incidirá para áreas urbanas em que o PDDU ou outro ato de gestão da política urbana municipal não tenha sido editado ou instituído as formas e delimitações das APP urbanas;
4. Desta forma, entende-se que estar-se-á prestigiando e conferindo maior densidade aos valores jurídicos constitucionais postos do meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225), da sustentabilidade (arts. 6, 170 e 220) e da preservação-proteção (art. 225 e Lei 6938/81), além de conforme a Constituição e aos regimes jurídicos peculiares da Política Urbana e Política Agrária, a não incidência indistinta e como regra geral da APP do Código Florestal em área urbana, mas sim daquela prevista no PDDU Municipal.


Referências
CABRAL, Lucíola Maria de Aquino Cabral. Áreas de preservação permanente: competência municipal à luz da Constituição e do Código Florestal. Revista de Direito Difusos. N.32: 97 - 115. Jul. ? ago., 2005
CARNEIRO, Ricardo. As interferências em áreas de preservação permanente em face dos critérios compensatórios do Código Florestal e da Lei n° 9.985/2000. Revista de Direitos Difusos. Vol.31: 171-189. Mai. ? jun., 2005.
CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Comentários ao Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
HUMBERT, Georges Louis Hage. Curso de Direito Urbanístico e das Cidades. Rio de Janeiro: GZ, 2017.
_________. Funções sociais das cidades: conteúdo jurídico. Salvador: Dois de Julho, 2015.
_________. Função socioambiental da propriedade imóvel urbana. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 20
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